Po konferencji Nowa perspektywa finansowania zamówień publicznych w inwestycjach budowlanych
W dniach 7 - 8 grudnia 2015 r w hotelu Sheraton w Warszawie odbyła się druga edycja konferencji dotyczącej arbitrażu organizowanej przez Sąd Arbitrażowy przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców. W konferencji „Nowa perspektywa finansowania zamówień publicznych w inwestycjach budowlanych” wzięło udział ponad 140 osób reprezentujących firmy wykonawcze, inwestorów publicznych i prywatnych, biura inżynierskie i firmy konsultingowe związane z branżą.
Podczas uroczystego otwarcia gości przywitali Prezes Zarządu Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców Pan Tomasz Latawiec oraz Prezes Sądu Arbitrażowego przy SIDIR pan Andrzej Kąkolecki.
Gościem honorowym konferencji był Pan Jerzy Szmit – Wiceminister Infrastruktury i Budownictwa. Podczas swojego wystąpienia Pan Minister zaprezentował swoje stanowisko odnośnie niezbędnej współpracy stron i szybkiej ścieżki rozstrzygania sporów oraz omówił ideę Narodowego Forum Kontraktowego.
Konferencji miała odpowiedzieć na pytania Czy można tak formułować zapisy specyfikacji by same w sobie do sporów nie prowadziły? Jak nie popełniać błędów prawnych skutkujących powstawaniu sporów i koniecznością zwrotu części finansowania? A w ostateczności jak do sporu dojdzie to czy nie lepszym rozwiązaniem jest odwołanie stron do instytucji arbitrażu, mediacji czy zawarcie ugody.
W trakcie dwudniowej konferencji zostało wygłoszonych czternaście referatów dotyczących między innymi arbitrażu, mediacji, sporów, zmian w umowach o zamówienie publiczne, granic swobody kontraktowej, kar umownych.
W trakcie swojego wystąpienia pan Paweł Szaciłło Dyrektor Centrum Unijnych Projektów Transportowych omówił kontrolę wyroków sądów polubownych. W swoim wystąpieniu podkreślił, że jednym z problemów procesu inwestycyjnego w Polsce jest niewłaściwa współpraca pomiędzy inwestorem a wykonawcą, dlatego szczególną uwagę należy zwrócić na realną i szybką możliwość rozwiązywania sporów.
Wiceprezes Zarządu pan Paweł Zejer w swojej prezentacji zaznaczył pozytywne tendencje do stopniowego zastępowani klauzuli generalnej „zasad współżycia społecznego” klauzulą „dobrych obyczajów”, „słuszności” oraz „rozsądku”.
Wiceprezes Sądu Arbitrażowego przy SIDIR pan Zbigniew Boczek omówił podwykonawstwo robót budowlanych w zamówieniach publicznych w świetlne aktualnie obowiązujących przepisów.
Na zakończenie pierwszego dnia została zorganizowana uroczysta kolacja w trakcie, której uczestnicy mieli okazję do degustacji wina i dalszej wymiany poglądów.
Z roku na rok konferencje organizowane przez Sąd Arbitrażowy przy Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców cieszą się coraz większym zainteresowaniem.
Poniżej znajdziecie Państwo wszystkie prezentacje prelegentów.
Prezentacje prelegentów
Prezentacje są ułożone w kolejności wystąpień.
SIDiR na YouTube
Zachęcamy do subskrypcji kanału YouTube SIDiR.
Zdjęcia
Rozstrzygnięcie Krajowego Konkursu dla Młodych Profesjonalistów 2015
Szanowni Państwo,
Mamy przyjemność ogłosić, że Krajowy Konkurs dla Młodych Profesjonalistów 2015 został rozstrzygnięty!
Nagrodę w wysokości 3 000 zł netto za zajęcie pierwszego miejsca otrzymuje Pan Grzegorz Piskorz, Kierownik Robót z firmy Skanska. Praca zgłoszona przez Pana Piskorza dotyczyła projektu „Budowa skrzyżowania dwupoziomowego lub dróg równoległych w celu likwidacji przejazdu kolejowego w km 147,548 linii Nr 4 (CMK) Grodzisk Mazowiecki – Zawiercie”, realizowanego na zlecenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach modernizacji Centralnej Magistrali Kolejowej na terenie woj. świętokrzyskiego.
Jako zwycięzca Krajowego Konkursu dla Młodych Profesjonalistów, Pan Piskorz ma również zagwarantowane miejsce wśród osób, których prace SIDiR zgłosi do przyszłorocznej edycji międzynarodowego konkursu EFCA Young Professionals Competition 2016. Ma więc szansę na kolejną nagrodę.
Dodatkowo zwycięska praca będzie mogła zostać opublikowana w formie artykułu na łamach biuletynu Konsultant.
Gratulujemy!
Nierealne lub niepotrzebnie długie okresy gwarancji ustawiają przetargi - opracowanie KZP
Opracowanie pochodzi ze strony internetowej Grupy doradczej KZP
W polskim systemie zamówień publicznych panuje przekonanie, że zamawiający może swobodnie ukształtować lub przyjmować dowolne zobowiązania uczestników przetargów, bez oglądania się na skutki długofalowe własnych działań. Z uwagi na zmianę prawa zamówień publicznych coraz rzadziej cena jest jedynym kryterium, natomiast karierę robią dwa najprostsze kryteria: termin realizacji, choćby absurdalnie krótki, i okres gwarancji, choćby nienaturalnie długi. Temu ostatniemu zjawisku, jako groźniejszemu, trzeba się przyjrzeć z większą uwagą, gdyż pozwala wygrać wykonawcy składającemu abstrakcyjne i niesprawdzalne zapewnienia. Podkreślić przy tym należy, że wskazane w Dziale IV ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy do unieważnienia części bądź całości umowy nie stanowią zamkniętego katalogu okoliczności, w których dojść może do unieważnienia umowy zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ostatnim czasie zaobserwować można tendencję do wpisywania przez zamawiających do wzorów umów wydłużonych okresów wymaganej gwarancji lub akceptowanie faktu udzielania nadzwyczajnie długich okresów gwarancji, które w niektórych przypadkach są nawet dłuższe niż cykl życia produktu. Takie działanie ocenione zostać może jako naruszające przepisy prawa, a przez co z jego mocy nieważne. Jeżeli więc dla przykładu zamawiający chce wybudować drogę i akceptuje wydłużony termin gwarancji od wykonawcy, to powinien po pierwsze mieć dowód na to, że konstrukcja nawierzchni drogi, warunki techniczno-budowlane, czy materiały do wbudowania zapewniają podobną trwałość, inaczej sam kreuje w tej części fikcyjne zobowiązanie wykonawcy. Po drugie, odpowiednio do tego okresu gwarancji musi przecież zapewnić adekwatne warunki użytkowania drogi, w przeciwnym razie wykonawca uchyli się od każdej gwarancji, a nie tylko tej wydłużonej. W polskich warunkach jednak wymaganie długich gwarancji nie jest poprzedzone przez zamawiającego badaniami, czy w tym oczekiwanym okresie gwarancji użyte materiały fizycznie wytrzymają zakładaną eksploatację, czy też że jest w stanie zabezpieczyć warunki użytkowania. Jeśli więc takich dokumentów nie ma, to zarówno samo wymaganie długiej gwarancji, jak i zobowiązanie wykonawcy jest fikcją, a wydawane środki, oczywiście zawsze wyższe niż gdyby takiego utopijnego wymagania nie było, są po prosto marnotrawione. Ważkim argumentem przeciw wydłużonej gwarancji jest też to, że zamawiający musiałby zagwarantować wykonawcy, że po takiej drodze nie będą się poruszały pojazdy przekraczające stany graniczne nośności, w szczególności jeśli w okolicy są prowadzone inne inwestycje. Aby to zagwarantować, musiałby na każdym skrzyżowaniu z drogą dojazdową wmontować wagę i postawić patrol, który nie wpuściłby tego przeciążonego pojazdu na dany odcinek drogi. Jeśli na to nałożymy zmieniające się warunki atmosferyczne, które potrafią odstawać od średnich wartości temperatur, to widać że skuteczne wyegzekwowanie zobowiązania wykonawcy zaczyna być coraz trudniejsze.
Jeżeli więc droga nie została zaprojektowana na wydłużony okres eksploatacji, nie ma żadnych powodów aby uznawać dłuższą gwarancję przy standardowej dokumentacji projektowej. Takie rozwiązanie mogłoby być dopuszczalne w przetargu w formule zaprojektuj i wybuduj, pod warunkiem że zamawiający sprawdzi, a więc weźmie odpowiedzialność, że projekt ten jest rzeczywiście tak szczególny. W bieżących przetargach, gdzie wymaga się dłuższych gwarancji, powstaje pytanie czy projektant w ogóle wiedział że droga ma mieć wydłużony okres gwarancji, jak też czy zamawiający pod tym kątem w ogóle dołożył elementarnej staranności badając zobowiązanie wykonawcy na tle danego projektu. Tylko bowiem jeśli mamy do czynienia z projektem od samego początku zupełnie indywidualnym pod względem projektowanej konstrukcji drogi i gdy uwzględniono indywidualne kryteria np. sprężystości, czy zmęczeniowe dla poszczególnych warstw w tym dobór odpowiednich typów mieszanek oraz technologii ich wbudowania, można przyjąć dedykowaną do tego projektu dłuższą gwarancję. W razie jakichkolwiek wątpliwości w tym obszarze powinien skorzystać z biegłego, jest to bowiem akt elementarnej staranności i dotyczy zwłaszcza zamawiającego, który wydatkuje przecież środki publiczne. Zamawiający, który jest profesjonalistą, będzie musiał w przyszłości dźwignąć odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania.
Już tylko te przykłady obrazują, jak łatwo wykonawca uchyli się od odpowiedzialności gwarancyjnej i są dobitnym przykładem, że w przypadkach gdzie zamawiający zaakceptował nienaturalne okresy gwarancji, często po prostu przepłacił, a innymi słowy działał na szkodę budżetu państwa albo jednostki samorządu terytorialnego.
Inwestor musi sobie zdawać sprawę, że nałożenie kosztownych wymagań, może także spowodować unicestwienie przedsiębiorcy, co w rezultacie doprowadzi do tego, że sam będzie musiał w całości za zastany stan rzeczy odpowiadać. Z uwagi na powyższe wydaje się ważniejsze skupienie zamawiającego na odbiorze rzetelnego projektu budowlanego i na bieżącym nadzorze nad należytym wykonaniem zamówienia.
Podobny problem zaczyna pojawiać w przetargach na elektronikę, urządzenia elektryczne, czy medyczne. Czy naprawdę można uwierzyć, że komputer, urządzenie czy specjalistyczny sprzęt, będzie jeszcze działał za 25 lat? Czy urzędnik chciałby jako np. pacjent szpitala być uzależniony od 25-cio letniego komputera, urządzenia medycznego, czy zabezpieczenia instalacji elektrycznej? Tak więc tylko z formalnego punktu widzenia wszystko jest prawidłowe, zamawiający może sobie pogratulować, oto kupuje urządzenie w zasadzie z wieczystą gwarancją. Pytanie tylko po co, skoro w najlepszym przypadku za dziesięć góra lat to właśnie urządzenie będzie poddane utylizacji. Zatem i w takich przypadkach jest to przyzwolenie dla działań na szkodę budżetu danej jednostki, poprzez wydatkowanie publicznych środków za nierealne okresy gwarancji produktu. Nawet jeśli urządzenie fizycznie jest w stanie przetrwać taki okres, to z uwagi na postęp technologiczny i tak będzie zastąpiony nowszym, bezpieczniejszym, bardziej funkcjonalnym.
Nie ulega wątpliwości, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to on określa jaki efekt chce osiągnąć zawierając umowę z wybranym przez siebie wykonawcą. Ale też to on i tylko on ponosi odpowiedzialność za zawartą umowę i skutki jakie w przyszłości powstaną. Powstaje zatem pytanie, jak zamawiający, nie dysponując badaniami dotyczącym długości cyklu życia przedmiotu zamówienia, może aprobować gołosłowne najczęściej deklaracje wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie tego zamówienia albo akceptuje niepotrzebne okresy gwarancji.
Z uwagi na powyższe w pierwszej kolejności zamawiający musi mieć dowód tego, że jego wymaganie co do okresu gwarancji jest realne i potrzebne, po drugie ograniczać okresy gwarancji wykraczające poza czas życia produktu lub jego możliwego wykorzystania w tym terminie. Ale przede wszystkim w takich przypadkach, gdy wykonawca zaoferuje dłuższy okres gwarancji niż przewidziany do wykorzystania, nie powinien dostać większej ilości punktów. Problemem oczywiście jest gdy zamawiający nie ograniczy okresu gwarancji, wtedy może mu być zaoferowana nienaturalnie długa lub niepotrzebnie długa gwarancja. Jeśli zatem w takim wypadku wykonawca działa z chęci uzyskania niekonkurencyjnej przewagi nad innymi uczestnikami postępowania, to jego oferta powinna zostać odrzucona jako wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Bowiem dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające jest ustalenie ziszczenia się kumulatywnie następujących przesłanek: zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale z dobrymi obyczajami, a ponadto szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową. W sposób szczególny trzeba w tym miejscu uwypuklić, że dobre obyczaje nadal stanowią część obowiązującego porządku prawnego, którego nie może zamawiający lekceważyć. Dlatego należy podkreślić, że już tylko fakt, iż do sytuacji opisanych powyżej doszło w przetargu publicznym, to zawsze w pierwszej kolejności świadczy będzie o urzędnikach, którzy taki przetarg ogłosili.
Podsumowując, zamawiający, którzy decydują się bądź na wskazanie konkretnego okresu gwarancji bądź na określenie okresu gwarancji jako kryterium oceny ofert bez ustalenia maksymalnego dopuszczalnego do zaoferowania okresu, winni liczyć się z możliwością przyszłego unieważnienia zawartej umowy. Zamawiający, który dopuszcza okres gwarancji dłuższy od cyklu życia danego produktu lub taki, który realnie nie będzie w przyszłości wykorzystany, jest winny tego, że ochrona gwarancyjna w takim wypadku ma charakter oderwany od rzeczywistej sytuacji. W powyższych przypadkach zatem, w zależności od okoliczności faktycznych, istnieje możliwość powołania się bądź na art. 388 k.c., bądź na art. 58 k.c., z konsekwencją w postaci unieważnienia tej części umowy. Co więcej, w takim wypadku wynagrodzenia wypłaconego przedsiębiorcy zamawiający zapewne już nie odzyska, co może rodzić dalsze komplikacje.
Latawiec: Nowy zarząd PLK chce usprawniać relacje z wykonawcami. Znowu
„Nowi ludzie w zarządzie PKP PLK, panowie A.F. Wojciechowski oraz M. Mochocki ostro wzięli się do dzieła wydawania unijnych pieniędzy na drogowożelazną infrastrukturę. I robią to w stylu wielkim! Mi osobiście znanym z filmów o Rewolucji Październikowej. No bo sorry, ale z czym może się kojarzyć Wielka Ofensywa Inwestycji Kolejowych PLK? – pisze w felietonie dla portalu „RynekInfrastruktury.pl” Tomasz Latawiec, prezes Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców.
Czy Was, Drodzy Czytelnicy nie śmieszy ten górnolotny ton? Te puste słowa? Te zagrywki pod publiczkę?
Ale to nie koniec. Otóż kilku prezesów największych firm realizujących kontrakty dla PKP PLK otrzymało zaproszenia na ciekawe spotkanie, na którym ma być powołana do życia nowa, skuteczna platforma dialogu z reprezentantami rynku. No więc jak już zaczęli z dużej rury (z ta Wielką Ofensywą Inwestycji Kolejowych), to tu też z takiej jadą – ta platforma ma się nazywać „Rada Wykonawców Inwestycji Kolejowych (RWIK)”. No wypisz, wymaluj brzmi tak samo jak Rada Delegatów Robotniczych i Żołnierskich.
Wielkie wyzwania przed PKP PLK
Z tego zaproszenia można się dowiedzieć o tym, że stoimy u progu wielkiego wyzwania, jakim jest efektywne wydatkowanie olbrzymich środków przyznanych w ramach perspektywy budżetowej UE 2014-2020 na realizację kolejowych projektów inwestycyjnych. Oraz o tym, że PKP PLK uważa, iż może odnieść sukces jedynie dzięki dobrej współpracy z wykonawcami. Dlatego PKP Polskie Linie Kolejowe zdecydowały się powołać do życia nową, skuteczną platformę dialogu z reprezentantami rynku, czyli RWIK (skrót zapożyczyłem z oficjalnego zaproszenia).
RWIK zrzeszać ma w założeniach 10 wykonawców posiadających aktualnie największy portfel inwestycyjny PLK. Zdaniem przedstawicieli PKP PLK, regularne spotkania, z udziałem firm – liderów branży kolejowej – służyć mają usprawnieniu procesu inwestycyjnego, wymianie doświadczeń i dobrych praktyk oraz ocenie efektywności przyjętych rozwiązań formalnych.
Co z Forum Inwestycyjnym?
Mnie najbardziej zaciekawił fragment dotyczący Forum Inwestycyjnego, choćby dlatego, że poświęciłem dużo swojego prywatnego czasu i pieniędzy na prace w ramach Forum. O tym, że przekazałem - „free of charge” - swoją unikatową wiedzę nie wspominając … Ale przejdę do konkretów: zapraszający jasno i zdecydowanie odnoszą się do Forum i informują, że doceniając intelektualny dorobek Forum Inwestycyjnego, chcieliby zarazem wypracować nową, skuteczniejszą formułę współpracy z wykonawcami. Oraz o tym, że zadania postawione przed Forum Inwestycyjnym zostały wykonane, czego wyrazem jest wdrożenie w PLK szeregu inicjatyw w obrębie procedur oraz stworzeniu wydajnych instrumentów finansowych, ułatwiających prowadzenie inwestycji na kolei.
Szkoda, że z pisma adresowanego do prezesów kilku firm wykonawczych dowiaduję się, że zadanie postawione przed Forum zostały wykonane. Zwłaszcza w kontekście ostatniego spotkanie, podczas którego nie kto inny, tylko pan prezes Mochocki deklarował wolę dalszego działanie w ramach Forum oraz chęć wdrożenia wypracowanych w ramach Forum rozwiązań w życie, bo jak sam przyznał – wiele z postulatów na Forum wypracowanych nie zostało skutecznie przeniesionych do już realizowanych kontraktów i do tych dopiero planowanych. Potwierdzam jego słowa i zapewniam wszystkich, że do dnia dzisiejszego niewiele z propozycji przez stronę społeczną zgłaszanych zostało wdrożonych do nowych wzorców umów i do praktyk stosowanych w peelce. Mimo deklaracji kolejnych przedstawicieli PKP PLK oddelegowywanych do Prezydium Forum Inwestycyjnego. I o czym można się przekonać odsłuchując nagrania z każdego z posiedzeń Forum. Tu drobna złośliwość do pana Mochockiego, według którego nagrania zostały zniszczone – otóż nie, są dostępne i są dowodem na to, że ponad dwa lata pracy w ramach Forum było tylko i wyłącznie potrzebne stronie publicznej do udowadniania zwierzchnikom, że dialog z branżą jest prowadzony. A że nie chcieli z doświadczeń branży skorzystać, to już inna sprawa.
A szkoda, bo gdyby te postulaty zostały wdrożone, to na pewno łatwiej by było dzisiaj zrealizować Krajowy Program Kolejowy. I wcale nie trzeba by było używać rewolucyjnych haseł.
No ale skoro nowy zarząd PKP PLK chce się skupić na bezpośredniej rozmowie z tymi podmiotami, które dziś i w najbliższych latach będą zaangażowane w realizację największych kontraktów z nowej perspektywy UE, a także że pragnie prowadzić z nimi autentyczny dialog – to trudno. Ten w ramach Forum nie był autentyczny jak widać…
PLK zabierają się za słuchanie branży
Teraz - jak deklarują zapraszający - będą nie tylko słuchać, ale możliwie szybko wdrażać rozwiązania umożliwiające realizację nadrzędnego celu: wydatkowania miliardów na polskie tory tak, aby przez kolejne dziesięciolecia kolej była konkurencyjnym i dochodowym środkiem transportu.
No więc w ramach Forum tylko słuchali, zapewne bez zrozumienia, bo jak by rozumieli, to i od razu by reagowali. Skala niekompetencji, marnotrawstwa publicznych środków, niezrozumienia roli inwestora i braku decyzyjności jest powalająca i widzą to ci, którzy z inwestycjami PKP PLK mają co nieco do czynienia.
Ale teraz będzie lepiej – będą słuchać, rozumieć, pomagać i natychmiast będą reagować na postulaty przedstawicieli największych firm wykonawczych…
I tak trzymać panowie! Do dzieła …
Kondolencje - Grzegorz Chrabczyński
Z największym żalem żegnamy
prof. zw. dr hab. inż.
Grzegorza Chrabczyńskiego
Członka Honorowego
Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców.
Odszedł Człowiek mądry i serdeczny będący autorytetem
dla kilku pokoleń inżynierów budownictwa.
Rodzinie
składamy
wyrazy głębokiego współczucia
Zarząd oraz Członkowie Stowarzyszenia
Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców
Artykuł: Doświadczenie zespołu jako kryterium oceny ofert
Jakość jako istotne kryterium oceny ofert
Obowiązujący od 19 października 2014 r. przepis art. 91 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje jako zasadę stosowanie, poza ceną, przynajmniej jednego dodatkowego kryterium oceny ofert. Kryterium takie, skoro już zostanie ustanowione, nie powinno być przypadkowe i nic nie wnoszące do oferty, lecz powinno stanowić miarę wyższej jakości przedmiotu zamówienia, który ma uzyskać zamawiający. Trendy w promowaniu jakości oferowanych przedmiotów widać wyraźnie w przepisach nowych dyrektyw zamówieniowych z 2014 r.1, które wielokrotnie odwołują się do pojęcia jakości oraz – w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej – koncepcji „najlepszej relacji jakości do ceny” wybieranych ofert.2
Tego, jakie znaczenie ma jakość i dlaczego warto o nią zabiegać, nie trzeba wyjaśniać.
Nie oznacza to jednak automatycznie, że nawet przy założeniu przez zamawiającego otrzymania produktu jak najwyższej jakości, jej uzyskanie jest proste – jednak w każdym przypadku istnieją instrumenty, by podjąć próby otrzymania produktu wysokiej jakości.
Względnie łatwo jest ocenić jakość przedmiotów wytwarzanych seryjnie, już istniejących, których parametry techniczne dają się porównać lub których próbki można uzyskać wraz z otrzymanymi ofertami – można się bowiem odwołać do realnych produktów. Nie jest to możliwe natomiast w przypadku przedmiotów, które dopiero zostaną wytworzone w przyszłości, najczęściej jako jednostkowe i niepowtarzalne, czasem też niematerialne (np. usług), a których wykonanie na odpowiednim poziomie w dużej mierze zależy od rzetelnego i solidnego działania wykonawcy oraz jego umiejętności.
Wśród przedmiotów tego typu można wymienić również usługi branży budowlanej, jak usługi projektowe (dostawę dzieła w postaci projektu), opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego, usługi nadzoru, usługi inżyniera kontraktu, a także roboty budowlane. W takich przypadkach przed otrzymaniem produktu finalnego można odnieść się jedynie do oczekiwanej czy spodziewanej jakości otrzymanego przedmiotu (usługi), czyli mówić o tzw. ekspektatywie jakości3. Prognozy takie można oprzeć m.in. na analizie kwalifikacji czy dotychczasowych dokonań projektantów, inżynierów oraz innych osób, które mają być zaangażowane w realizację przedsięwzięcia, jest bowiem wiadome, że ich osobiste umiejętności będą miały znaczący wpływ na jakość wytworzonego dzieła lub świadczonej usługi, a więc osoby te są źródłem przyszłej wysokiej lub niskiej jakości produktu.
W warunkach, gdy przedmiot świadczenia jest na tyle złożony, że wymaga pracy grupy osób, jego prawidłowe wykonanie może być uzależnione także od zdolności wzajemnej współpracy i prawidłowej organizacji zespołu. O jakości świadczonej usługi (dostawy czy robót budowlanych) decydować więc będzie jakość całego zespołu, którego zadaniem jest realizacja zamówienia (a co najmniej jego kluczowych członków). Stąd tak ważne jest – ze strony wykonawcy – prawidłowy dobór tego zespołu, a ze strony zamawiającego – tego zespołu ocena.
Kwalifikacje i organizacja zespołu jako kryterium oceny ofert
Do tej pory doświadczenie i kwalifikacje tego rodzaju osób, w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako „dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, były utożsamiane z ogólnym potencjałem kadrowym wykonawcy i tym samym warunkami udziału w postępowaniu, a, zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przyjmowało się, że nie mogą one stanowić kryteriów oceny ofert, za wyjątkiem usług niepriorytetowych4.
Wyrażona w przepisie art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (zasada wywodząca się z prawa wspólnotowego), nadal pozostaje niezmienna. Jednak ostatnio ustanowione prawo unijne, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), wskazuje, że nie narzuca ono tak rygorystycznego zakazu, jak dotychczas przyjmowano.
Wynika to bezpośrednio z dwóch przepisów ww. dyrektyw, tj. art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/25/UE. Przepisy te mają analogiczne brzmienie. Ze względu na ich wagę, warto tu zacytować istotne elementy przepisu:
„2. Ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu (…); może ona obejmować najlepszą relację jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego. Kryteria takie mogą np. obejmować:
a) jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki;
b) organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia; lub
c) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczną, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.”
Tym samym „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia” zostały wskazane jako jedno z przykładowych kryteriów oceny ofert – kryterium o charakterze jakościowym.
Na gruncie dyrektyw z 2014 r. oficjalnie i jednoznacznie przesądzono więc, że kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu) mającego wykonywać przedmiot zamówienia nie dotyczy „właściwości wykonawcy” i nie łamie zakazu zawartego w art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – przy założeniu, że kryterium to zostanie prawidłowo sformułowane, tj. będzie się odnosiło do konkretnego personelu (zespołu) wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie ogólnie personelu wykonawcy bez wskazania jego powiązania z przedmiotem zamówienia i jego jakością. Tym samym kryterium to powinno być powiązane ze sposobem wykonania zamówienia, przykładowo jako element metodologii wykonania zamówienia.
Termin na implementowanie dyrektyw z 2014 r. upływa dopiero w kwietniu 2016 r., jednak już obecnie można takie kryterium stosować. Nie ma znaczenia, że nie zostało ono wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – przepis ten zawiera jedynie przykładowe, a nie wyczerpujące wyliczenie możliwych kryteriów, a lista przykładów ulega zmianie przy każdej kolejnej nowelizacji tego przepisu.
Nie jest to także zmiana poglądów i przepisów pomiędzy dyrektywami z roku 20045, a tymi z roku 2014 (oprócz samej listy przykładów), która sprawia, że nowe kryterium można byłoby stosować dopiero od roku 2016.
Wyrok TSUE w sprawie C-601/13 (Ambisig)
Potwierdza to także wydany 26 marca 2015 r. wyrok TSUE w sprawie C-601/13 (Ambisig). Trybunał wskazał w nim wprost, że:
„przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług nie sprzeciwia się ustanowieniu przez instytucję zamawiającą kryterium, które pozwala na ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie przez ubiegających się dla wykonania tego zamówienia, i które uwzględnia skład ekipy, a także doświadczenie i życiorysy jej członków.”
Przedmiotem zamówienia w sprawie Ambisig było świadczenie usług szkolenia i doradztwa. Ustalając wagę kryterium ceny na symbolicznym poziomie 5%, zamawiający przewidział następujące kryteria pozacenowe:
1. ocena ekipy 40%, w tym: skład ekipy, doświadczenie i ocena życiorysów,
2. jakość i zalety oferowanej usługi 55%, w tym:
1) zaproponowana struktura wraz z programem prac;
2) opis technik, jakie będą stosowane, i metod działania;
3) opis metod weryfikacji i kontroli jakości pracy w ramach poszczególnych dziedzin działania.
Zamawiający podkreślał, że kryteria te miały na celu ocenę konkretnej ekipy technicznej, jaką wykonawca proponuje przeznaczyć do wykonania zamówienia, a doświadczenie tej ekipy jest cechą charakterystyczną oferty, a nie wykonawcy. (Taki pogląd wyraził również sąd portugalski).
Trybunał zaakceptował powyższe kryteria jako prawidłowe.
Wskazał, że zdolność do wykonania zamówienia może zależeć w znacznym stopniu od zawodowej wartości osób zobowiązanych do jego wykonania, a na wartość tę składa się również doświadczenie zawodowe i wykształcenie tych osób, szczególnie, gdy usługa ma charakter intelektualny. Zatem jeżeli zamówienie ma być wykonywane przez ekipę, to kompetencje i doświadczenie jej członków mają determinujące znaczenie dla oceny zdolności zawodowej tej ekipy. Zdolność ta może być cechą charakterystyczną oferty i jest związana z przedmiotem zamówienia w rozumieniu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE, w związku z tym zdolność ta może stanowić kryterium oceny ofert.
Trybunał przypomniał, że oferta najkorzystniejsza powinna zostać określona z punktu widzenia zamawiającego, a tym samym zamawiający ma szeroki margines uznania, jakie jej walory uzna za najkorzystniejsze, zatem przepisy pozostawiają zamawiającemu wybór kryteriów wyboru oferty. W ich efekcie należy wyłonić ofertę prezentującą najlepszą relację jakości do ceny, co może wzmocnić wagę jakości wśród kryteriów udzielenia zamówienia. Jednak zamawiający musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej oferty oraz pamiętać, że kryteria te powinny być związane z przedmiotem zamówienia.
Trybunał nie zgodził się z postawioną w zapytaniu tezą sądu krajowego o rozbieżności pomiędzy orzeczeniem TSUE w sprawie C-532/06 Lianakis6 a przepisami dyrektyw z 2014 r. TSUE podkreślił też, że wyrok C-532/06 wcale nie wyklucza tego, aby zamawiający mógł w określonych okolicznościach ustalić i stosować takie kryterium, bowiem dotyczy stanu i doświadczenia wykonawców opisywanych ogólnie, a nie, tak jak w sprawie Ambisig, stanu i doświadczenia osób stanowiących szczególną ekipę, która ma wykonywać zamówienie.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że skutki tego wyroku nie dotyczą jedynie usług szkolenia i doradztwa, które są usługami niepriorytetowymi, a więc których w ogóle nie dotyczy zakaz zawarty w art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też jedynie usług o charakterze intelektualnym. Wyrok ten – podobnie jak przywołane powyżej art. 67 i art. 82 dyrektyw z 2014 r. – odnosi się do wszystkich zamówień, przy realizacji których właściwości (organizacja, kwalifikacje i doświadczenie) personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W przypadku zamówień z branży budowlanej będzie to gros zamówień.
Wypowiedź TSUE została sformułowana w ten sposób (w odniesieniu do konkretnego rodzaju usług), gdyż w takiej postaci zadano Trybunałowi pytanie, a zwyczajem Trybunału jest powtarzanie w odpowiedzi treści pytania.
Co istotne, przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była kwestia – podniesiona przez sąd portugalski, który zadał pytanie, czy art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/25/UE wprowadzają zmianę do zasad ustanawiania kryteriów w zakresie, o którym mowa w art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, i na tak postawione pytanie Trybunał odpowiedział, że nie jest to żadna zmiana, lecz po prostu w sprawie, w której wcześniej orzekał w tym zakresie (sprawie C-532/06 Lianakis), kryterium oceny ofert odnoszące się do personelu zostało nieprawidłowo sformułowane,. I tę różnicę w stanie faktycznym pomiędzy sprawąC-601/13 i C-532/06 podkreślił Trybunał.
Wyrok TSUE w sprawie C-532/06 (Lianakis)
Dla zrozumienia podkreślanej przez Trybunał różnicy należy przyjrzeć się kryteriom opisanym w sprawie Lianakis oraz treści art. art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/25/UE.
W postępowaniu przetargowym, które było badane przez Trybunał w sprawie Lianakis, zamawiający wskazał jako kryteria oceny ofert:
1) udowodnione doświadczenie eksperckie (wykonawcy) nabyte w zakresie podobnych projektów przeprowadzonych w ciągu ostatnich trzech lat,
2) personel i wyposażenie biura,
3) zdolność do wykonania projektu w danym terminie w związku ze zobowiązaniami biura i potencjałem personelu.
Po otrzymaniu ofert zamawiający sprecyzował, że doświadczenie będzie oceniał pod kątem wartości przeprowadzonych projektów podając punktację za daną wartość; personel i wyposażenie biura będzie oceniał pod kątem liczebności zespołu projektowego podając punktację za tę liczebność; a zdolność realizacji projektu w przewidzianym terminie będzie oceniał pod kątem wartości zaciągniętych zobowiązań podając punktację zależną od wysokości tych zobowiązań.
W pytaniu prejudycjalnym TSUE wprawdzie został poproszony o udzielenie odpowiedzi w przedmiocie możliwości ustalenia przez zamawiającego wagi kryteriów oceny ofert oraz podkryteriów później niż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu (Trybunał uznał, że jest to nieprawidłowe), jednak z własnej inicjatywy postanowił odnieść się także do kwestii doświadczenia oferentów, ich personelu i wyposażenia jako kryterium oceny ofert.
Trybunał wskazał, że według możliwości ekonomicznych, finansowych i technicznych ocenia się wykonawcę w ramach warunku udziału w postępowaniu, a wyboru oferty dokonuje się na podstawie kryteriów zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Trybunał skonkludował swoje rozważania stwierdzeniem, że jako kryteria oceny ofert wykluczone są kryteria, które nie mają na celu wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, lecz są związane zasadniczo z oceną odpowiedniości oferentów w zakresie wykonania danego zamówienia (tę samą konkluzję zawarł TSUE w wyroku C-601/13).
Błąd zamawiającego ze sprawy Lianakis7 polegał na tym, że opisał tylko swoje ogólne wymagania co do personelu i wyposażenia biura, w żaden sposób nie wiążąc ich z przedmiotem zamówienia, i nie wskazał, że ów oceniany personel będzie w jakikolwiek sposób brał udział w realizacji zamówienia. Czyli zamawiający mógł ocenić jakikolwiek personel wykonawcy, a zamówienie mogły wykonywać zupełnie inne osoby.
Tymczasem zacytowane powyżej przepisy dyrektyw wskazują wprost: „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia”. Wskazanie na „personel wyznaczony do realizacji danego zamówienia” jest bezpośrednim odniesieniem się do jednej z podstawowych zasad ustanawiania kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli powiązania kryterium z przedmiotem zamówienia. Zasady te zostały wskazane w kilku orzeczeniach TSUE, z których najważniejsze to wyrok w sprawie C-513/99 (Concordia Bus)8.
Zamawiający powinien więc był sformułować powyższe kryteria na przykład w ten sposób9:
1) udowodnione doświadczenie eksperckie osób przeznaczonych do realizacji zamówienia nabyte w zakresie podobnych projektów (tu należało wymienić wymagane osoby, sprecyzować pojęcie podobnych projektów oraz wskazać sposób oceny),
2) skład, liczebność i organizacja zespołu projektowego przeznaczonego do realizacji zamówienia (w tym kryterium powinny być ujęte m.in. czynniki wpływające na zdolność do wykonania projektu w danym terminie),
3) wyposażenie zespołu w urządzenia istotne dla realizacji zamówienia (tu należało wskazać na elementy, które mają wpływ na lepszą lub szybszą realizację).
Kryterium jakościowe dotyczące personelu a warunek udziału w postępowaniu
Nietrudno zauważyć, że powyższe sformułowania podobne są do dotychczas stawianych warunków udziału w postępowaniu – oparte są bowiem na tej samej zasadzie i założeniu. Zamawiający, wiedząc, że nie da się prawidłowo wykonać zamówienia bez zespołu o odpowiedniej jakości, przyszłą jakość przedmiotu zamówienia przenosili do warunków udziału w postępowaniu, czasami nawet zawierając w treści warunków bezpośrednie powiązanie tych osób z realizacją zamówienia.
Praktyka ta początkowo może powodować trudności w rozróżnieniu obu tych instytucji –wymagań wobec personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia od wymagań w ramach warunków udziału w postępowaniu. W wielu bowiem wypadkach różnica ta sprowadzała się będzie do samej idei polegającej na tym, że przy ocenie warunków udziału w postępowaniu ocenia się potencjał kadrowy wykonawcy ogólnie, a przy ocenie według kryterium oceny ofert – już indywidualnie osoby, które są wyznaczone do realizacji danego zamówienia.
W rzeczywistości zamawiający formułują warunki odnosząc się nie do personelu wykonawcy „ogólnie” (np. zatrudniania min. 10 projektantów i 5 osób na stanowiskach kierowniczych), lecz jedynie do kluczowych ekspertów, którzy z założenia w przyszłości mają stanowić zespół do wykonania zamówienia (niektórzy zamawiający wprost dokonują takiego zastrzeżenia w treści warunku). Na gruncie przepisów nowych dyrektyw oraz wyroku C-601/13, będą mogli tak postępować także przy kryteriach oceny ofert bez obawy o złamanie przepisów (jednak jeszcze raz trzeba podkreślić, że opis kryterium musi być odpowiednio sformułowany).
Należy też zwrócić uwagę, że w jednym postępowaniu wymagania dotyczące osób mogą stanowić i warunek udziału w postępowaniu, i kryterium oceny ofert. W takim przypadku zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu może określić minimalny zakres kwalifikacji i doświadczenia wymagany od personelu wykonawcy, a w ramach kryterium oceny ofert oceniać zakres kwalifikacji i doświadczenia osób przeznaczonych konkretnie do realizacji danego zamówienia, przyznając im stosowne punkty.
Zamawiający może też wybrać inny model – warunki sformułować jedynie w stosunku do wiedzy i doświadczenia wykonawcy jako całej firmy, pominąć takie wymogi w stosunku do personelu, aby personel ten (w postaci osób przeznaczonych konkretnie do realizacji tego zamówienia) oceniać w ramach kryteriów oceny ofert. W takim wypadku to w tym kryterium zamawiający musiałby określić minimalne wymogi co do kwalifikacji tych osób, za niespełnienie których odrzucałby ofertę, a następnie dokonywał oceny w zakresie przekraczającym wymagane minimum.
Konsekwencje rozróżnienia warunku i kryterium dotyczących osób widać także przy sposobie oceny kwalifikacji tych osób. Oceniając spełnienie warunku zamawiający ocenia te kwalifikacje zero-jedynkowo, czyli czy wymogi zostały spełnione, czy też nie. Poza trybami takimi jak przetarg ograniczony, zamawiający nie przyznaje dodatkowych punktów za „lepsze” spełnienie warunku. Natomiast oceniając zespół w ramach kryterium oceny ofert, zamawiający dokonuje wartościowania kwalifikacji proponowanych osób i przyznaje za nie ofercie punkty, które będą przyczyniały się do uplasowania oferty na danym miejscu rankingu ofert, ustalając, w jakiej proporcji chce premiować jakość w stosunku do ceny (jaką wagę przyzna obu tym kryteriom).
Obie oceny podlegają także innym rygorom formalnym – do kryterium oceny ofert nie ma zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych (zaproponowane do zespołu osoby nie muszą stanowić kadry własnej wykonawcy, jednak wykonawca musi zagwarantować udział tych osób w realizacji zamówienia), podobnie jak, co od zasady, art. 26 ust. 3 – a przynajmniej zastosowanie to będzie poważnie ograniczone ze względu na wyrażony w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakaz zmiany treści oferty, bowiem członkowie zespołu będą stanowili ścisłą treść oferty, do tego podlegającą ocenie.
Na koniec warto podkreślić jeszcze jedną konsekwencję wprowadzenia omawianego kryterium jakości personelu – otóż należy ująć w umowie, że wykonawca ma obowiązek zapewnić (a zamawiający musi tej kwestii dopilnować), aby osoby wskazane i oceniane w ofercie rzeczywiście zamówienie realizowały. Wynika to wprost z motywu 94. preambuły dyrektywy 2014/24/UE i motywu 99. preambuły dyrektywy 2014/25/UE:
„Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny – za pomocą odpowiednich postanowień umownych – zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości”.
Oznacza to, że „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu” mogą być rozważane jako kryterium oceny ofert, pod warunkiem jednak, że zostaną wyraźnie określone jako sposób realizacji zamówienia. Obejmuje to konieczność wprowadzenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które nałożą obowiązek realizacji zamówienia wyłącznie za pomocą osób, których walory zostały poddane ocenie, a w konsekwencji – określenia także skutków zmiany tego personelu (w szczególności dopuszczalności i zasad zamiany tych osób na inne, posiadające nie mniejsze kwalifikacje, lub nawet rozwiązania umowy 10).
Autorki


Przypisy
1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L94 z 28.03.2014 r., str. 65), tzw. dyrektywa klasyczna oraz Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. L94 z 28.03.2014 r., str. 243), tzw. dyrektywa sektorowa.
2 Por. np. motyw 89 dyrektywy 2014/24/UE.
3 Por. A. Packo, H. Łopianowska, Pozacenowe kryteria wyboru oferty, Warszawa 2015, s. 100 i nast.
4 Te jednak nie obejmują najważniejszych usług branży budowlanej, zatem zostaną pominięte.
5 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 1).
6 Wyrok TSUE z 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Lianakis.
7 A raczej – jeden z błędów, gdyż zamawiający popełnił ich kilka.
8 Orzeczenie z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab. W wyroku tym Trybunał wskazał na kilka warunków, które muszą zostać spełnione, aby zastosowane kryterium było prawidłowe: musi być ono związane z przedmiotem zamówienia,
- nie może przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru,
- musi być wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia (specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszeniu o zamówieniu),
- musi być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji.
9 Przykład ten odnosi się do najogólniejszego opisu kryterium (jedynie do nazw kryteriów), zamawiający musi takie kryterium opisać ze znacznie większym poziomem szczegółowości.
10 W tej mierze pewnym przykładem jest rozwiązanie zastosowane w jednym z postępowań na usługi kontroli projektów (utożsamione przez zamawiającego z usługami prawniczymi), polegające na wprowadzeniu bezwarunkowego skutku w postaci rozwiązania umowy w razie jakiejkolwiek zmiany w składzie dwuosobowego zespołu mającego realizować zamówienie, którego umiejętności zostały zweryfikowane swego rodzaju „egzaminem”, podlegającym ocenie i punktacji w ramach kryteriów pozacenowych – szerszy opis w wyroku KIO z 27 sierpnia 2014 r. w spr. KIO 1630/14.
Ranking Biur Kosztorysowych
Szanowni Państwo – właściciele biur kosztorysowania budowlanego!
Już po raz 18-ty Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych „Promocja” wydawca informacji i biuletynów o cenach w budownictwie SEKOCENBUD zaprasza do udziału w corocznym Rankingu Biur Kosztorysowych. Znaczenie tego konkursu trudno przecenić – jego wyniki są obserwowane przez inwestorów, wykonawców robót jak i projektantów. Jak wynika z naszego doświadczenia, dla zamawiających usługi kosztorysowe, firma biorąca udział w Rankingu zyskuje dodatkowy atut rzetelności i wiarygodności. Dlatego prezentacja każdej z firm uczestniczącej w rankingu jest tak ważna dla jej dalszej działalności.
Szczegółowe informacje i zgłoszenia na stronie www.sekocenbud/konferencja
Imponujący wyrok KIO w zakresie przestrzegania zasady rzetelnego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia i umowy
Izba uwzględniając odwołanie uwzględniła wszystkie zarzuty skierowane do opisu przedmiotu zamówienia i znaczącą część podniesionych do treści umowy, podkreśliła że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka.
Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, czy zbyt krótki termin na złożenie oferty oraz sformułowanie wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, zdaniem Izby uniemożliwia rzetelną wycenę oferty.
Izba w wyroku sygn. akt: KIO 897/15 nakazała zamawiającemu wprowadzenie wielu zmian w opisie przedmiotu zamówienia i w projekcie umowy, np.
- uzupełnienie dokumentacji projektowej,
- udostępnienie wykonawcom dokumentacji zawierającej informacje na temat umiejscowienia istniejących instalacji,
- wprowadzenie do umowy żądanych przez Odwołującego wielu terminów,
- wprowadzenie do umowy wielu praw dla wykonawcy,
- doprecyzowanie harmonogramu i warunków jego zmian na etapie realizacji wraz z regulacjami dotyczącymi przesunięcia terminu końcowego,
- wprowadzenie postanowień o braku możliwości naliczania kar umownych z tytułu przekroczenia terminów w uzyskaniu przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub innych dokumentów warunkujących użytkowanie każdego oddziału szpitalnego w przypadku, gdy opóźnienie jest spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego,
- wprowadzenie postanowień przewidujących, iż w przypadku zawieszenia robót z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego Wykonawcy będzie przysługiwało prawo żądania przedłużenia terminu realizacji Kontraktu bez ponoszenia ryzyka zapłaty kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania robót oraz pokrycia uzasadnionych kosztów związanych z zawieszeniem prac,
- dostosowanie umowy do przepisów Pzp.
Izba dobitnie stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w związku z § 19 pkt 4 lit. g) oraz i) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004 w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ. Innymi słowy nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia.
W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp, Izba uznała szereg zarzutów dotyczących umowy.
Izba nie miała wątpliwości, iż co do zasady zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc strony zawierające umowę, z zastrzeżeniem ograniczeń wynikających z Pzp. Więc Izba zauważyła, że zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Izba uznała, iż szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnień – rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień – jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polegająca na konieczności uwzględnienia również postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi.
W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. W ocenie Izby w tym przypadku zamawiający nadużył przysługującego mu prawa, naruszył zasadę współżycia społecznego rozumianą jako zasadę słuszności w prawie (w tym słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i uczciwego postępowania).
Izba przypomniała, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Obarczenie zaś wykonawcy konsekwencjami zaniechań i działań zamawiającego nie służy powyższemu celowi w żaden sposób. Jest wyłącznie próbą niezasadnego obarczenia wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Takie działanie stanowi w ocenie Izby nadużycie prawa ze strony zamawiającego i stanowi naruszenie zasady słuszności kontraktowej i uczciwego postępowania.