Przemek

Nowa publikacja SIDiR: Rekomendowane praktyki Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w zakresie przyjmowania wartości współczynnika „a” we wzorach waloryzacyjnych

Właśnie zostały opublikowane „Rekomendowane praktyki Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w zakresie przyjmowania wartości współczynnika „a” we wzorach waloryzacyjnych” – zachęcamy do zapoznania się z tymi rekomendacjami.

Publikacja jest dostępna do pobrania na stronie Publikacji do pobrania

przez Przemek

Nowa publikacja SIDiR: Rekomendowane praktyki dla Członków Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w zakresie sporządzania opinii eksperckich

Zachęcamy do zapoznania się z najnowszą publikacją SIDiR „Rekomendowane praktyki dla Członków Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w zakresie sporządzania opinii eksperckich”

Publikacja dostępna do pobrania na stronie Publikacji do pobrania

przez Przemek

Erraty do Warunków Kontraktu FIDIC 2017

przez Przemek

Unikanie sporów – informacje o komisjach rozjemstwa w sporach

przez Przemek

Wesołych Świąt i szczęśliwego Nowego Roku

Z okazji kończącego się roku chcemy podziękować wszystkim Członkom, Partnerom, Klientom, Współpracownikom i Sympatykom Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców za udaną współpracę, Państwa liczny udział w naszych wydarzeniach i aktywne wspieranie naszych działań.

Chcemy też wszystkim Państwu życzyć, aby nadchodzące Święta Bożego Narodzenia upłynęły Wam w spokojnej, rodzinnej atmosferze i pozwoliły odpocząć od zawodowych obowiązków, a radość i pokój tych Świąt towarzyszyły Wam przez cały Nowy Rok 2024.

Niech ten rok przyniesie Państwu wszelką pomyślność, wiele satysfakcji i tę odrobinę szczęścia, która sprawi, że wszystkie podjęte działania zakończą się sukcesem.

przez Przemek

Wywiad: Rada Ekspertów ds. działań mających na celu optymalizację procesu realizacji inwestycji drogowych – czy warto kontynuować jej prace?

O historii, działaniach i w ogóle potrzebie funkcjonowania Rady Ekspertów rozmawiamy z przedstawicielami Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, prezesem Tomaszem Latawcem, dyrektor zarządzającą Tamarą Małasiewicz oraz inżynierem konsultantem Michałem Skorupskim.

Paweł Kośmider: Czy mogą Państwo przybliżyć historię powstania Rady Ekspertów?

Michał Skorupski: Moja wersja tej historii zaczyna się w 2004 roku, kiedy wróciłem do Polski z Anglii i nie mogłem się nadziwić, jak źle wyglądały tutaj umowy budowlane, w których miałem uczestniczyć. Tak zwany „Polski FIDIC” powstawał w GDDKiA około 2005 roku, potem po 12 miesiącach rozpoczęto eksperymenty ze stosowaniem modelu „Design and Build” czyli „projektuj i buduj”, oczywiście w drogownictwie. W tamtych okresie wykonawca, projektant i nawet nadzór byli dla zamawiających złem koniecznym, z którym trzeba realizować inwestycje. Obowiązywała zatem koncepcja rządów twardej ręki i całkowitej dominacji zamawiającego w umowach. W GDDKiA usłyszałem kiedyś od pewnego generalnego dyrektora: „jak mi tego projektu nie oddacie, to obiecuję, że was zniszczę”. Projekt oddaliśmy, ale firma, w której pracowałem i tak upadła pod ciężarem niezasadnych kar umownych. Państwo polskie faktycznie ją zniszczyło.

poster
Fala upadłości i sporów w branży drogowej zaczęła przybierać około roku 2011, czyli przed zakończeniem inwestycji na EURO 2012. W odpowiedzi na taki stan rzeczy branża zaczęła się organizować. I choć na początku były to próby robione „po omacku”, bo nie było tradycji rozmów pomiędzy uczestnikami procesu budowlanego, to jednak doprowadziły do pewnej konsolidacji wykonawców. Z inicjatywy Rafała Bałdysa założyliśmy Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich. W SIDiR pojawił się Tomek Latawiec. Wszyscy doświadczyliśmy w ten czy inny sposób upadłości firm, z którymi byliśmy związani. Około 2012 roku GDDKiA zaczęła otwierać się na rozmowę. Stało się to dzięki rozsądkowi kilku jej ówczesnych kluczowych pracowników, ale także pod presją opinii publicznej – na przykład po słynnym liście ambasadorów państw, z których pochodziły poszkodowane firmy. Ale działało to tak, jak opisał ktoś z Dyrekcji: „rozmawiamy, ale ostatecznie to o kontrakcie decydujemy my”. Pojawiła się koncepcja tak zwanych zespołów roboczych przy GDDKiA. W ich skład weszli ze strony społecznej przedstawiciele ZPBUI, SIDiR, OIGD i PZPB. Ale to ZPBUI i SIDiR tej inicjatywie faktycznie przewodzili. Miały miejsce pierwsze rozmowy z pisaniem konkretnych warunków szczególnych w siedzibie GDDKiA. Z tym, że to wyglądało trochę jak negocjacje, a nie dyskusja ekspercka. Zamawiający bał się rozjemstwa, arbitrażu, a inżynier decyzje wydawał dopiero po „pisemnym uzgodnieniu zamawiającego” i tak miało być nadal. Cały czas po drugiej stronie dominowało przekonanie, że branża jest z gruntu nieuczciwa, więc należy trzymać ją pod kontrolą.

Ja wówczas uważałem, że czas skończyć z negocjacjami, „stroną społeczną” i „stroną publiczną”, a zacząć rozmowę na poziomie eksperckim z perspektywy poprawności działania całego systemu zamawiania. Zaproponowałem instytucję o nazwie „Narodowa Platforma Kontraktowa”. Wydawało mi się to oczywiste: skoro państwo ma funkcje reulacyjne, może patronować sporządzeniu – na początek – listy kilkudzisięciu zalecanych zasad w obrocie gospodarczym w budownictwie, czyli w kontraktach. Ale nie znaleźliśmy dla tej inicjatywy sponsora, a byliśmy z tym pomysłem nawet u ówczesnej pani wicepremier. Za to, ponieważ chodziliśmy też dużo do Sejmu i Senatu na wszelkiego rodzaju komisje poświęcone budownictwu, około 2014 roku pomysł podchwyciła ówczesna opozycja. Tylko że nie spodobało się określenie „Platforma”, więc zgodziliśmy się na Forum. Narodowe Forum Kontraktowe, NFK.

Przełomowa data według mnie to 30 czerwca 2015 roku. Wtedy w Sejmie mieliśmy konferencję na temat NFK. Mam na swoim laptopie wszystkie materiały, które na nią przygotowałem, łącznie z modelem finansowania, układem sali obrad, sposobem wyłaniania ekspertów do pracy. Wtedy do inicjatywy mocniej też włączyło się PZBP. Trzeba przyznać, że posłowie tamtej opozycji, po zmianie rządów, dotrzymali słowa i wdrożyli pomysł powołania miejsca eksperckiej dyskusji dla drogownictwa. 30 maja 2016 roku pan minister Adamczyk wydał zarządzenie w sprawy utworzenia Rady Ekspertów. Formalnie nazywała się Radą Ekspertów do spraw działań mających na celu optymalizację procesu realizacji inwestycji drogowych. Inna sprawa, że Rada nigdy nie stała się ciałem eksperckim.

Tomasz Latawiec: Faktem jest, że w ten sposób ministerstwo przywróciło otwarty dialog pomiędzy dwiema stronami procesu inwestycyjnego ze wsparciem strony społecznej, którego za czasów ministrów poprzednich rządów nie było. A czym to się skończyło, nie trzeba chyba przypominać, i o czym zresztą powiedział Michał. Nie będę ukrywał, że razem z Michałem i Rafałem Bałdysem przekonaliśmy najpierw posła opozycji, a późniejszego ministra Jerzego Szmita, który jest rzeczywistym akuszerem powołania Rady Ekspertów, że dialog i wspólnie wypracowane przez stronę publiczną i społeczną wzorce i zasady realizacji inwestycji drogowych mają sens.

PK: A jakie kompetencje zostały przypisane w ramach zarządzenia?

MS: Trochę się nie zgadzam z podejściem, że dialog sam w sobie ma sens. Powstaje wtedy ryzyko prowadzenia negocjacji o systemie zamiast zaprojektowania systemu na podstawie przyjętych założeń. Podział na stronę publiczną i społeczną powinien zniknąć z chwilą powołania ekspertów w skład Rady. Rada miała zająć się wypracowaniem wzoru umowy na realizację zamówienia, wytycznymi sporządzania opisów przedmiotu zamówienia, wytycznymi prowadzenia postępowań przetargowych i docelową formułą działania Narodowego Forum Kontraktowego. Mielismy zająć się systemem jako całością. Jako eksperci. Mam swoje stare opracowanie, w którym tłumaczyłem, że nie da się wynegocjować zasad kontraktowania w budownictwie, tak jak nie da się wynegocjować budowy silnika odrzutowego. Nikt jakoś nie negocjuje mocowania łopatek wirnika. Skutki uzgodnień mogą być katastrofalne w obydwu przypadkach. Mieliśmy zatem docelowo działać w gronie bezstronnych ekspertów w ramach NFK. Ci eksperci mieli być niezależni od strony, która ich nominowała, tak jak arbitrzy w sporze arbitrażowym, po wskazaniu przez stronę mają w stosunku do tej strony działać niezależnie i bezstronnie.

TL: No właśnie – celem głównym miało być wypracowanie formuły działania Narodowego Forum Kontraktowego. Po pierwszych posiedzeniach Rady wydawało mi się, że członkowie powołani w skład Rady Ekspertów gwarantują efektywne wywiązanie się z narzuconych zadań. W tym miejscu warto sięgnąć do zarządzenia ministra i zauważyć, że byli to: 3 przedstawiciele Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa i Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa; po 2 przedstawicieli Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Związku Województw Rzeczypospolitej Polskiej, Związku Powiatów Polskich, Unii Metropolii Polskich, Związku Miast Polskich, Związku Gmin Wiejskich Rzeczypospolitej Polskiej, Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego „Solidarność”, Związku Zawodowego Pracowników Drogownictwa RP, Polskiego Kongresu Drogowego, Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców; i po 1 przedstawicielu: Polskiego Stowarzyszenia Wykonawców Nawierzchni Asfaltowych, Stowarzyszenia Producentów Cementu,

MS: Ja i Tomek Latawiec weszliśmy w skład Rady Ekspertów jako przedstawiciele SIDiR. I od początku prac Rady staraliśmy się przekonywać innych członków Rady do precyzyjnego określenia tego, która strona za co odpowiada w procesie przygotowania i realizacji inwestycji budowlanej. I że to powinien być punkt wyjścia do dalszych dyskusji o wzorcu umowy, wytycznych dla opisu przedmiotu zamówienia czy kryteriach wyboru oferty najkorzystniejszej. Postawiłem też kilka pytań na początek dla kolegów z Rady. Czy jest jakaś wartość w tym, że inżynier kontraktu ma sprawiedliwie rozstrzygać roszczenia wykonawcy, czyli że od czasu do czasu ma przyznać mu rację? Czy jest jakaś wartość w rozstrzyganiu sporów w trakcie budowy na przykład przez przywrócenie rozjemstwa? Czy nie powinniśmy wydać zestawu prostych zasad, jak ma wyglądać podział ryzyka w kontrakcie publicznym? Wydawało mi się, że po wielu latach kłopotów firm inżynieryjnych i wykonawczych, które przekładały sie na opóźnienia realizacji, wielkie problemy inwestorów i setki sporów sądowych, będą to pytania retoryczne. Ale szybko okazało się, że Rada nie jest ciałem eksperckim, tylko przedstawicielskim. Delegaci zamawiających patrzyli z punktu widzenia zamawiających. To byli najpierw reprezentanci, a dopiero potem eksperci. Delegaci wykonawców zajmowali się bieżącymi sprawami postulowanymi przez członków własnych organizacji. Też działali bardziej jako reprezentanci niż eksperci. Jak przychodziło nam dyskutować o konkretach, to nagle okazało się, że Rada Ekspertów potrzebuje ekspertów zaciągnąć z zewnątrz.

TL: Jeden sukces odnieśliśmy – przekonaliśmy pozostałych uczestników Rady, że zanim się zacznie przygotowywać szczegółowe zapisy umowne, należy przyjąć matryce ryzyk dla danego – wybranego przez inwestora – modelu realizacji danej inwestycji. To był pierwszy i jedyny przyjęty w głosowaniu efekt pracy Rady. Co ciekawe, te nasze dwie pierwsze matryce ryzyk – dla modelu „buduj” oraz „projektuj i buduj” stały się wzorcem do opracowania podobnych matryc ryzyk przez branżę energetyczną i gazowniczą. Podobna matryca ryzyk została opracowana i zawieszona na stronie PKP PLK. A dzisiaj w zasadzie już wszyscy wiedzą, co to jest matryca ryzyk i czemu służy.

MS: To fakt, ale matryca ryzyk miała być wstępem do opracowania wzorca umowy, której w ostateczności Rada nie opracowała. Członkowie Rady Ekspertów podjęli nawet uchwałę o powierzeniu opracowania stosownego wzoru umowy opartego na warunkach kontraktowych FIDIC Stowarzyszeniu Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, ale uchwała nie została zrealizowana. Na początku nawet GDDKiA popierała ten pomysł. Ale po zmianie na stanowisku Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad ta inicjatywa Rady została zablokowana. Może nie było zrozumienia dla umów, w których ma być niezależny inżynier, rozjemstwo, arbitraż, waloryzacja, czytelne zasady płatności za opóźnienia z przyczyn po stronie zamawiającego. A może znowu pojawiło się myślenie, że jakieś podstępne jednostki robią coś dla siebie kosztem Skarbu Państwa. Szkoda. I potem znowu zmieniło się kierownictwo GDDKiA, po czym GDDKiA sama opracowała swój własny wzów kontraktu i dała nam go do zaopiniowania. Tak jak przed laty, niektóre opinie wzięto pod uwagę, inne nie. „Rozmawiamy, ale ostatecznie to o kontrakcie decydujemy my”. Akurat SIDiR z opiniowania tego opracowania się wycofał, gdyż nie chciał asygnować nawet w niewielkim stopniu opracowania, które dalekie było od standardu FIDIC i łamało co najmniej trzy z pięciu „złotych zasad”. Te wzorce niewiele mają wspólnego ze standardami FIDIC. Ale i tak jest postęp.

Szkoda tylko jednego. Po wybuchu pandemii, dodruku pieniądza i zmniejszeniu dostępnych zasobów, przez chwilę branża budowlana miała dominującą pozycję negocjacyjną. Nie było komu robić. Wtedy była szansa na prowadzenie faktycznie eksperckiej dyskusji nad systemem zamawiania od początku. Tymczasem przedstawiciele branży zadowolili się dyskusją o bieżących tematach: jak inflacja – to zmieniamy zasady waloryzacji, jak nie ma robotników – to ułatwijmy ich sprowadzanie i tak dalej.

TL: Tak w istocie było. Szkoda, że nie doszło do wypracowania w ramach prac Rady Ekspertów wzorca umowy. Taki wzorzec umowy byłby efektem prac szerokiego grona interesariuszy, miałby duże poparcie i mógłby być przykładem „dobrych praktyk” we współpracy strony publicznej ze stroną prywatną. Cóż, nie tylko tego wzorca Rada nie przeprocedowała. Podobnie było z wytycznymi dotyczącymi sporządzania opisów przedmiotu zamówienia i wytycznymi dotyczącymi prowadzenia postępowań przetargowych. O Narodowym Forum Kontraktowym nie wspominając…

PK: Z tego co Państwo mówią, wynika, że mimo tylu lat działania Rady Ekspertów nie widać wyników jej prac. Czy naprawdę tak źle oceniacie efekty?

MS: Trudno dobrze oceniać efekty prac Rady Ekspertów, jeżeli żaden z główny celów wynikających z zarządzenia ministra nie został osiągnięty.

Tamara Małasiewicz: Miałam okazję uczestniczyć w kilku posiedzeniach Rady, zastępując Tomasza Latawca. Ostatnie z posiedzeń odbyło się 25 października 2023 roku. Zaskoczeniem było dla mnie to, z jakim spokojem uczestnicy przyjęli, że żaden, w mojej ocenie dobrze postawionych przez ministra Adamczyka celów, nie został przez Radę osiągnięty. Jedyną reakcją na moje zdziwienie był komentarz, że cele należy zmieniać. To już jednak krok za daleko. Minister powołał Radę w konkretnym celu i postawił przed nią zadania do wykonania, licząc na to, że wyniki prac Rady Ekspertów przyczynią się do poprawy otoczenia biznesowego w sektorze budowy dróg.

TL: Nie byłem na ostatnim posiedzeniu Rady, ale wielokrotnie na innych posiedzeniach, praktycznie od samego początku, podkreślałem, że po to nas powołał pan minister, abyśmy wywiązali się z zdań przed nami postawionymi. A tego jako Rada nie zrobiliśmy.

MS: Nie zrobiliśmy, bo uczestnicy Rady nie byli w stanie wznieść się ponad bieżący interes swoich mandantów.

PK: Co Państwa zdaniem powinno się wydarzyć, aby nie zmarnować potencjału tego grona osób?

MS: Moim zdaniem Rada powinna dalej działać, by jednak wywiązać się z zadań przed nią postawionych. Członkami Rady powinni pozostać faktyczni eksperci, a nie reprezentanci. Problemy, które legły u podstaw powołania Rady, są dostrzegalne także i dzisiaj. Łatwo możemy przewidzieć następne problemy w branży budowlanej: będziemy mieli zastrzyk środków z KPO i wielkie programy inwestycyjne. Słyszę o kilku elektrowniach atomowych, farmach wiatrowych na Bałtyku, o liniach przesyłowych, kolejach wysokich prędkości i tak dalej. Równocześnie mamy coraz mniej przygotowanych ludzi do pracy i brak zasobów projektowych. W takim otoczeniu bardzo przydałoby się opracowanie spójnych zasad inwestycji budowlanych. My w SIDiR robimy to na małą skalę, przewodniczę ciału opracowującemu Standardy Realizacji Inwestycji. Robimy to bez budżetu, nikt nie dostaje wynagrodzenia. Ale Polska chyba zasługuje na to, by standaryzację prowadzić pod egidą państwa.

TL: No właśnie – cele powinny pozostać takie same. Ostatnio usłyszeliśmy, że Rada powinna się zajmować covidem oraz wojną w Ukrainie i ich wpływem na realizowane kontrakty. No to ja się pytam – a gdybyśmy prawidłowo przyjęli matryce ryzyk i do tego dopasowali odpowiednie zapisy umowne dla realizowanych kontraktów, to musielibyśmy ad hoc wprowadzać zmiany do tych kontraktów? Nie, bo automatycznie zadziałałaby odpowiednia klauzula waloryzacyjna i klauzula o sile wyższej. Nie byłoby potrzeby wprowadzać jakiś specjalnych specustaw ochronnych, bo to wszystko byłoby już w prawidłowym wzorcu umowy.

TM: Podzielam poglądy moich kolegów. Cele powinny pozostać niezmienne, ponieważ do tej pory nie zostały zrealizowane. Jest to rozczarowujące, że po siedmiu latach pracy, Rada traktuje jako potencjalny „sukces” wypracowanie klauzul waloryzacyjnych, które znajdują się przecież w standardowych warunkach kontraktowych FIDIC, czy też – tak to prawda – były skutecznie stosowane w Polsce w umowach w latach 80-tych, w zapomnianych ze szkodą dla budownictwa OWRI. Podsumowując, istotne jest nie tylko kontynuowanie pracy Rady, ale przede wszystkim skoncentrowanie się na osiągnięciu postanowionych celów. W przeciwnym razie ryzykujemy powtórkę z historii. Powtórkę, której chcielibyśmy uniknąć. Dlatego mając w pamięci brak efektywności prac Rady w szczególności w wypracowywaniu wzorców, Komitet ds. Standaryzacji SIDiR pod kierunkiem Michała Skorupskiego opracował kolejną edycję Standardów Realizacji Inwestycji. Uważam, że jest to opracowanie, które w pewnym stopniu odpowiada na potrzeby rynku. Jasno i przejrzyście opisuje wszystkie fazy realizacji inwestycji budowlanej – od planowania, przez realizację aż do ewaluacji. To jednak niejedyne osiągnięcie, którym możemy się pochwalić – otóż w ramach swoich uprawnień Prezes Urzędu Zamówień Publicznych opublikował na stronie Urzędu przykładowe klauzule waloryzacyjne. W przypadku klauzuli wskaźnikowej zaproponował wzór zgodny ze wzorem od lat stosowanym w warunkach kontraktowych FIDIC. A tam występuje taki mityczny wyraz wolny „a”. W opracowaniu UZP jest wskazówka, powielająca zapisy znane z Warunków Kontraktowych FIDIC, że „a” odnosi się do tej części wynagrodzenia, która nie podlega waloryzacji. Jednak po lekturze tego opracowania mało kto wiedział, na jakim poziomie powinien być ten współczynnik, nie mówiąc o wskazówkach, jak go ewentualnie liczyć. Dlatego też w SIDiR, konkretnie nasza trójka: Tomasz, Michał i ja, opracowaliśmy i opublikowaliśmy instrukcję odnośnie wyrazu wolnego „a”. Moim zdaniem tego rodzaju opracowanie również powinno znaleźć się w szerokim spektrum prac Rady.

TL: Ja bym zwrócił uwagę na jeszcze jedną sprawę – podczas prac Rady Ekspertów mieliśmy okazję lepiej poznać się z przedstawicielami Prokuratorii Generalnej RP i prezentowanymi przez nich argumentami. Dzisiaj nie ma już chyba nikogo, kto nie zauważa wyjątkowej roli Prokuratorii w kreowaniu pozytywnego odbioru dla pozasądowych metod rozstrzygania sporów, zwłaszcza mediacji i koncyliacji. W tym miejscu polecam zapoznać się z Regulaminem Sądu i Postępowania przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP Rozdział IV „Koncyliacja”. Uważny czytelnik od razu skojarzy zasady w tym Rozdziale opisane w fidicowską Komisją Unikania i Rozstrzygania Sporów. To nie przypadek, bowiem wzorce FIDIC to najlepszy przykład „dobrych praktyk”, a Prokuratoria Generalna RP od kilku lat jest liderem w szerzeniu „dobrych praktyk” w szeroko rozumianej branży budowlanej właśnie. W udziale przedstawicieli Prokuratorii Generalnej RP w przyszłych pracach Rady Ekspertów widzę duży potencjał i szansę na wywiązanie się z zadań przed Radą postawionych.

Wywiad ukazał się na stronach portalu inżynieria.com

przez Przemek

Warsztaty „Istota i znaczenie opinii eksperckich”

przez Przemek

Gwarancja zapłaty za roboty budowlane - praktyczny komentarz do Wyroku Sądu Najwyższego

Wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 25 listopada 2022 roku
sygn. akt II CSKP 1127/22
(LEX nr 3509813)

I. Wybrane tezy z uzasadnienia prawnego:

1. Żądanie i ustanowienie gwarancji zapłaty (na pierwsze żądanie, bezwarunkowo i nieodwołalnie), bez jakichkolwiek warunków, czy też zawężenia jej do wynagrodzenia umówionego może być w konkretnych okolicznościach potraktowane jako nadużycie zabezpieczenia i daje możliwość jego realizacji z pominięciem funkcji, którą nadał jej ustawodawca w art. 6491 § 1 Kodeksu cywilnego ("k.c.") Może mieć to miejsce zwłaszcza wtedy, gdy dotychczasowa współpraca stron i ogół okoliczności nie wskazywały na jakiekolwiek zagrożenie płatności wynagrodzenia ze strony inwestora.
2. Tym samym samo w sobie ustanowienie gwarancji w formie innej niż wskazał wykonawca w pisemnym żądaniu nie ma wpływu na jej ważność. Niezależnie od żądanej treści i sposobu zabezpieczenia o wyborze jednego z zabezpieczeń, które stanowić mają gwarancję zapłaty (art. 6491 § 2 k.c.) decyduje ostatecznie inwestor.
3. Przepisy nie regulują treści udzielonej gwarancji zapłaty. Istotne jest, aby ustanowiona gwarancja realizowała cel ustawodawcy, dla którego została przewidziana a więc "zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych". Jej treść wyznaczona jest funkcją, którą jest zagwarantowanie nie wszelkich roszczeń wykonawcy względem inwestora, ale wynagrodzenia i to "umówionego", a więc w takim zakresie i wysokości, jaka wynika ze stosunku podstawowego, który kreuje to wynagrodzenie. Ustawodawca związuje udzielenie gwarancji zapłaty za roboty z umową o roboty budowlane. Treść gwarancji może odzwierciedlać te elementy zobowiązania podstawowego, które mają wpływ na zakres, wysokość oraz wymagalność wynagrodzenia.
4. Wynagrodzenie tzw. "umówione" powstaje po spełnieniu określonych przesłanek, których wystąpienie zmaterializowane jest poprzez wystawienie stosownych dokumentów, jak faktura, protokół odbioru świadczeń niepieniężnych, stosowne oświadczenia dotyczące odpowiedzialności inwestora za zobowiązania wykonawcy (generalnego wykonawcy). Pozwalają one na stwierdzenie faktu powstania wynagrodzenia, jego wysokości po dokonaniu ewentualnych potrąceń przewidzianych umownie, jak i stwierdzenie jego wymagalności. Wprowadzenie tych elementów nie może być poczytane za nadużycie gwarancji zapłaty, czy jej bezskuteczność w sytuacji gdy określony mechanizm ustalania i kształtowania wynagrodzenia wynika z treści stosunku podstawowego. Ocena, czy "żądana" gwarancja była uzasadniona, a udzielone zabezpieczenie spełniało funkcję gwarancji zapłaty określonego wynagrodzenia, ostatecznie będzie zależało od konkretnego stanu faktycznego i treści udzielonej gwarancji oraz praw i obowiązków stron ze stosunku podstawowego, który określa mechanizm kształtowania i wymagalności wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane.

II. Streszczenie stanu faktycznego sprawy i przebiegu postępowania:

• W dniu 5 sierpnia 2010 r. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako: "Zamawiający") zawarła w trybie przetargu publicznego umowę o roboty budowlane (dalej jako: "Umowa") z konsorcjum, w skład którego wchodziły dwie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością – spółka S.1 oraz spółka S. (dalej jako: "Konsorcjum" lub "Wykonawca"). Przedmiot Umowy miał być wykonywany etapami. Strony ustaliły też termin jego wykonania ostatecznie na 30 czerwca 2013 r.
• W toku realizacji Umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą rozgorzał spór, który dotyczył w szczególności przyczyn przedłużenia realizacji robót.
• Pismem z 2 sierpnia 2013 r. S. spółka z o.o. skierowała do Zamawiającego wezwanie do udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, w terminie 45 dni od daty otrzymania wezwania, na kwotę równowartości przysługującego spółce S. wynagrodzenia na podstawie Umowy oraz na podstawie umów o roboty dodatkowe.
• W odpowiedzi na to żądanie, Zamawiający doprowadził do udzielenia Wykonawcy gwarancji zapłaty za roboty budowlane w 45-dniowym terminie, jednakże w odmiennej formie (w formie akredytywy bankowej) oraz o odmiennie treści od żądanej przez Wykonawcę. Wykonawca uznał, że udzielona gwarancja nie spełnia żądania Wykonawcy. Z kolei Zamawiający skierował do spółki S. datowane na 20 września 2013 r. (a doręczone 23 września 2013 r.) oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w szczególności ze względu na niedotrzymanie przez Konsorcjum terminu wykonania robót.
• Pismem z 23 września 2013 r. (doręczonym tego samego dnia) spółka S. złożyła wobec Zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w trybie art. 6494 § 1 k.c., wskazując, jako powód nieudzielenie przez Zamawiającego w wyznaczonym terminie gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Z kolei Zamawiający wezwał S. sp. z o.o. do zapłaty łącznej kwoty 6.216.733,91 zł z tytułu kar umownych, na którą składały się kara umowna z tytułu zwłoki za niedotrzymanie terminu wykonania robót w kwocie 1.936.616,40 zł oraz z tytułu odstąpienia od Umowy w kwocie 4.280.117,51 zł.
• Pomiędzy stronami zostało zainicjowane postępowanie sądowe, w ramach którego rozpatrywano wzajemne roszczenia stron określone w powództwie głównym oraz powództwie wzajemnym. Wyrokiem z 5 czerwca 2019 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od Zamawiającego (pozwanego - powoda wzajemnego) na rzecz spółki S. (powoda - pozwanego wzajemnego) kwotę 2.528.585,99 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, oddalił powództwo główne w pozostałej części, zasądził od spółki S. (powoda - pozwanego wzajemnego) na rzecz Zamawiającego (pozwanego - powoda wzajemnego) kwotę 868.803,14 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, oddalił powództwo wzajemne w pozostałej części.
• Sąd Apelacyjny przy rozpatrywaniu sprawy w szczególności podzielił stanowisko Sądu I instancji, iż w okolicznościach niniejszej sprawy powód - pozwany wzajemny nie miał uzasadnionych podstaw w oparciu o przepis art. 6494 § 1 k.c. do odstąpienia od umowy z winy inwestora (Zamawiającego) z uwagi na to, że domagał się ustanowienia gwarancji bankowej (na pierwsze żądanie), natomiast Zamawiający ustanowił akredytywę dokumentową. W konsekwencji Sąd II instancji potwierdził, że odstąpienie spółki S. od Umowy było bezskuteczne.
• Powód (pozwany wzajemny) spółka S. (spółka tworząca Konsorcjum będące Wykonawcą) zaskarżyła skargą kasacyjną wyrok Sądu Apelacyjnego. Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną.
• Sąd Najwyższy podkreślił, że sądy obu instancji ustaliły, że Zamawiający współpracował z Wykonawcą, na bieżąco regulował swoje należności, niekiedy przed terminem, na żądanie Wykonawcy ustanowił też zabezpieczenie w postaci akredytywy dokumentowej, którego treść kwestionował Wykonawca. Nie zmienia to faktu, że żądanie ustanowienia zabezpieczenia zostało spełnione przez Zamawiającego, a spółka S. (spółka tworząca Konsorcjum będące Wykonawcą) nie odstąpiła skutecznie od Umowy. W okolicznościach sprawy nie pojawiło się ryzyko niewypłacalności Zamawiającego, czy też ryzyko braku zapłaty z jego strony. W sprawie nałożyły się przesłanki do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego z innymi okolicznościami, w tym żądaniem gwarancji, które sprowadzało się do zapłaty na każde żądanie Wykonawcy, bez jakiegokolwiek związania gwarancji z ustawowym wymogiem zabezpieczenia wyłącznie wynagrodzenia Wykonawcy.

III. Komentarz eksperta kancelarii DWF Poland

W praktyce realizacji kontraktów budowlanych, w szczególności w ramach kontraktów zawieranych z zamawiającymi publicznymi, w których bardzo często dochodzi nawet do drastycznego zaburzenia równowagi kontraktowej na korzyść zamawiających, gwarancja zapłaty za roboty budowlane (dalej także jako: "gwarancja zapłaty") stanowi niekiedy jedyny realny środek pozasądowego zabezpieczenia interesów wykonawcy i zrównoważenia dominującej pozycji kontraktowej zamawiającego. Sankcja związana z nieudzieleniem gwarancji zapłaty jest bowiem poważna, polega na aktualizacji uprawnienia wykonawcy do odstąpienia od kontraktu z winy inwestora (zamawiającego) oraz możliwości dochodzenia przez wykonawcę od zamawiającego kwoty odpowiadającej wynagrodzeniu za niewykonane roboty budowlane pomniejszonemu o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcę (art. 6494 § 2 i 3 Kodeksu cywilnego).    

W określonym powyżej wyroku z dnia z dnia 25 listopada 2022 roku, sygn. akt II CSKP 1127/22 ("dalej jako: "Wyrok"), Sąd Najwyższy poddał analizie istotne aspekty mechanizmu udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane, uregulowanego w art. 6491 - 6495 Kodeksu cywilnego. Przedmiotem analizy Sądu Najwyższego była w szczególności kwestia tego czy, a jeśli tak do jakiego stopnia, forma i treści gwarancji zapłaty za roboty budowlane, udzielonej przez Zamawiającego na żądanie Wykonawcy, może odbiegać od treści tego żądania. Na gruncie przypadku, do którego odnosi się Wyrok miało to kluczowe znaczenie. Warunkowało to bowiem ocenę prawidłowości wywiązania się przez Zamawiającego z obowiązku udzielenia Wykonawcy gwarancji zapłaty za roboty budowle, a w konsekwencji również ocenę skuteczności odstąpienia spółki pełniącej rolę Wykonawcy od Umowy, którego podstawę stanowił argument dotyczący niewywiązania się przez Zamawiającego z tego obowiązku.

Spór pomiędzy stronami, w aspekcie dotyczącym gwarancji zapłaty za roboty budowlane, sprowadzał się do tego, że Wykonawca zażądał od Zamawiającego udzielenia gwarancji zapłaty w określonej formie (w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) oraz o określonej treści (bezwarunkowej oraz płatnej na pierwsze żądanie Wykonawcy). Tymczasem, Zamawiający udzielił Wykonawcy gwarancji zapłaty w formie odmiennej od treści żądania Wykonawcy, tj. w formie akredytywy bankowej. Ponadto, treść udzielonej przez Zamawiającego gwarancji zapłaty świadczyła to tym, że gwarancja ta nie jest bezwarunkowa, lecz powiązana z przesłankami wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy określonymi w Umowie. Wykonawca mógłby zatem skutecznie żądać zapłaty na podstawie udzielonego przez Zamawiającego zabezpieczenia tylko w sytuacji gdy wykazał spełnienie przesłanek płatności określonej części swojego wynagrodzenia wynikającego z Umowy.

Wykonawca uznał, że udzielona na zlecenie Zamawiającego akredytywa bankowa nie zabezpiecza realnie jego interesów w związku z czym odstąpił od Umowy argumentując, że Zamawiający w istocie nie wywiązał się z obowiązku udzielenia Wykonawcy gwarancji zapłaty za roboty budowlane ponieważ udzielone zabezpieczenie jest niezgodne z treścią żądania Wykonawcy. Konfliktowi stron dotyczącemu gwarancji zapłaty towarzyszył spór odnoszący się do wzajemnych rozliczeń oraz zwłoki Wykonawcy w realizacji Umowy, co stało się przyczyną odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego. W postępowaniu sądowym istotnym elementem sporu była zatem kwestia skuteczności oświadczeń obydwu stron o odstąpieniu od Umowy.

Z uzasadnienia Wyroku należy wyprowadzić w szczególności następujące wnioski, istotne dla kształtowania się praktyki orzeczniczej w podobnych sprawach:

(i) o wyborze formy gwarancji zapłaty za roboty budowlane nie decyduje wykonawca w żądaniu udzielenia tej gwarancji, lecz zamawiający, w granicach określonych w art.  6491 § 2 Kodeksu cywilnego.  Zamawiający może zatem udzielić tej gwarancji w formie: gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub poręczenia banku. W konsekwencji zamawiający może udzielić gwarancji zapłaty za roboty budowlane w odmiennej formie od żądanej przez wykonawcę;

(ii) w sytuacji gdy wykonawca domaga się gwarancji zapłaty jako gwarancji bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie, udzielone przez zamawiającego zabezpieczenie może być warunkowe w tym sensie, że treść udzielonej gwarancji zapłaty może odzwierciedlać te elementy umowy o roboty budowane, które mają wpływ na zakres, wysokość oraz wymagalność wynagrodzenia wykonawcy. Celem gwarancji zapłaty jest bowiem zabezpieczenie roszczeń z tytułu wynagrodzenia wykonawcy za roboty budowlane jedynie w takim zakresie w jakim roszczenia te mogą wynikać z danej umowy. Zatem w treści gwarancji zapłaty za roboty budowlane mogą znaleźć się wymogi nieuwzględnione w wystosowanym prze wykonawcę żądaniu udzielenia tej gwarancji, dotyczące przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów wraz z żądaniem zapłaty (np. protokołu odbioru częściowego robót, oświadczeń o braku zaległości w stosunku do podwykonawców), o ile wymogi te nie wykraczają poza zakres dokumentów, których przedłożenie przez wykonawcę jest konieczne, zgodnie z daną umową o roboty budowlane, w celu uzyskania przez wykonawcę zapłaty określonej części wynagrodzenia.   

Dla praktyki szczególną doniosłość ma konkluzja Sądu Najwyższego określona w punkcie (ii) powyżej, dotycząca ukształtowania treść gwarancji zapłaty za roboty budowlane w sposób odmienny od żądania wykonawcy. Należy bowiem uznać, że Sąd Najwyższy potwierdził w istocie w omawianym Wyroku, że gwarancja zapłaty za roboty budowlane jest udzielona skutecznie, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, także w przypadku gdy jej realizacja jest obarczona tymi samymi wymogami formalnymi co zapłata wynagrodzenia na rzecz wykonawcy na gruncie danej umowy o roboty budowlane, pomimo tego że wykonawca żądał gwarancji o odmiennej treści - bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie.

Z jednej strony należy zgodzić się z takim podejściem Sądu Najwyższego z uwagi na to, że z przepisów Kodeksu cywilnego nie wynika, że zamawiający ma obowiązek udzielenia gwarancji zapłaty jako gwarancji abstrakcyjnej (bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie beneficjenta). Z drugiej strony uzależnienie realizacji gwarancji zapłaty od takich samych wymogów formalnych, które warunkują uiszczenie wynagrodzenia na rzecz wykonawcy na podstawie konkretnej umowy o roboty budowlane, w praktyce, w wielu przypadkach może spowodować, że udzielone na zlecenie zamawiającego zabezpieczenie będzie w istocie iluzoryczne.

Tytułem przykładu należy wskazać, że odwołanie się w treści gwarancji zapłaty do standardowego na gruncie umów o roboty budowlane wymogu przedłożenia przez wykonawcę protokołu odbioru częściowego robót, podpisanego przez przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy, w istocie powoduje, że w razie sporu co do wykonania określonej części robót i odmowy podpisania takiego protokołu przez przedstawicieli zamawiającego, gwarancja zapłaty nie mogłaby być skutecznie zrealizowana przez wykonawcę, nawet w sytuacji gdy dana część robót rzeczywiście została prawidłowo wykonana a zastrzeżenia zamawiającego byłyby bezzasadne.

W omawianym Wyroku Sąd Najwyższy, nie bez racjonalnych powodów, zwrócił uwagę, że wykonawca poprzez żądanie udzielenia gwarancji zapłaty w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, bezwarunkowej i płatnej na pierwsze żądanie, może dążyć, w sposób niekorespondujący z celem tego zabezpieczenia, do wykreowania korzystnej dla siebie podstawy do odstąpienia od umowy w razie udzielenia na zlecenie zamawiającego tej gwarancji w sposób sprzeczny z żądaniem wykonawcy. Jednakże, należy zwrócić uwagę, że wykładnia przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących gwarancji zapłaty za roboty budowlane nie powinna być ukierunkowana wyłącznie na zabezpieczenie interesów zamawiającego.

Powiązanie przesłanek realizacji gwarancji zapłaty z przesłankami wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie za roboty budowlane powinno być oceniane na gruncie konkretnych przypadków również z perspektywy ochrony interesów wykonawcy poprzez zapewnienie mu realnego zabezpieczenia. Treść gwarancji zapłaty za roboty budowlane powinna zatem z jednej strony chronić zamawiającego przed nadużyciem tego zabezpieczenia przez wykonawcę, z drugiej zaś strony umożliwiać wykonawcy jego realizację także w razie obstrukcji zamawiającego w zakresie odbiorów częściowych robót lub innych podobnych sporów związanych z wynagrodzeniem wykonawcy.

Zaproponowana w Wyroku formuła polegająca na stosowaniu do realizacji gwarancji zapłaty tych samych przesłanek co przesłanki zapłaty wynagrodzenia wykonawcy określone w umowie o roboty budowlane, nie jest wystarczająca dla realizacji powyższego celu. Z praktyki wynika bowiem, że przesłanki realizacji gwarancji zapłaty powinny być bardziej zobiektywizowane w stosunku do przesłanek wymagalności roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie za roboty budowlane, tak aby zapewnić wykonawcy realną ochronę. W szczególności, jeżeli wykonawca jest w stanie wykazać za pomocą dokumentów, że określona część robót została wykonana pomimo niepodpisania przez przedstawicieli zamawiającego protokołu odbioru częściowego robót, treść gwarancji zapłaty powinna być tak ukształtowana, aby umożliwić wykonawcy wykazanie tych okoliczności i skorzystanie z zabezpieczenia.

Natomiast określenie w treści gwarancji zapłaty za roboty budowlane dalej idących, bardziej rygorystycznych dla wykonawcy wymogów formalnych aniżeli te warunkujące zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy na gruncie umowy o roboty budowlane, powinno być rozpatrywane w kategoriach niewywiązania się przez zamawiającego z obowiązku skutecznego udzielenia wykonawcy tego zabezpieczenia.

Ponadto, krytycznie należy odnieść się do wynikającej z Wyroku konkluzji Sadu Najwyższego, zgodnie z którą brak zagrożenia ze strony zamawiającego dla płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy powinien być uwzględniany przy ocenie kwestii nadużycia żądania wykonawcy dotyczącego udzielenia gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Uprawnienie wykonawcy do żądania gwarancji zapłaty nie jest bowiem uzależnione od bieżącej kondycji finansowej zamawiającego ani od wywiązywania się przez niego z obowiązku zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Okoliczności te należy uznać za prawnie irrelewantne, nie stanowią one bowiem przesłanek żądania wykonawcy dotyczącego udzielenia gwarancji zapłaty. Żądanie gwarancji zapłaty, w sytuacji gdy kondycja finansowa zamawiającego jest dobra, nie świadczy o próbie nadużycia tego żądania przez wykonawcę.    

Analizowany Wyrok może wpłynąć na praktykę orzeczniczą sądów powszechny w podobnych sprawach przyczyniając się do kształtowania podejścia tych sądów do kwestii zgodności gwarancji zapłaty za roboty budowlane z wymogami określonymi w Kodeksie cywilnym oraz do problemu nadużycia przez wykonawcę żądania udzielenia gwarancji zapłaty.

Informacje o autorze

Michał Szumbarski, adwokat, Counsel w Departamencie Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu kancelarii DWF Poland Jamka sp.k.

Specjalizuje się w sporach gospodarczych ze szczególnym uwzględnieniem sektora finansowego i infrastrukturalnego.  Posiada bogate doświadczenie w szerokim zakresie sporów gospodarczych, w tym w wielu sprawach dotyczących: roszczeń ubezpieczeniowych, odpowiedzialności odszkodowawczej, sporów korporacyjnych, zamówień publicznych, roszczeń wynikających z umów o roboty budowlane, postępowań zabezpieczających i egzekucyjnych, postępowań upadłościowych i restrukturyzacyjnych.

Michał Szumbarski reprezentuje klientów przed polskimi sądami powszechnymi i Sądem Najwyższym oraz przed sądami polubownymi (arbitrażowymi), uczestniczył w wielu procesach negocjacyjnych dla klientów, w tym w negocjacjach dotyczących wysokowartościowych ugód związanych ze sporami pomiędzy instytucjami finansowymi oraz ze sporami infrastrukturalnymi. Michał Szumbarski regularnie doradza klientom w różnych kwestiach prawnych związanych z kontraktami budowlanymi o dużej wartości opartymi na Warunkach Kontraktowych FIDIC, dotyczącymi między innymi linii kolejowych, autostrad oraz infrastruktury energetycznej. Ma bardzo duże doświadczenie w zakresie prawnych aspektów bieżącego zarządzania kontraktami budowlanymi, procedur kontraktowych oraz roszczeń kontraktowych, zarówno z perspektywy wykonawcy jak i zamawiającego.

Michał Szumbarski posiada również doświadczenie w zakresie prawa karnego gospodarczego i prawa karnego skarbowego, a także w doradztwie prawnym związanym z działalnością banków, ubezpieczycieli i funduszy inwestycyjnych, umowami handlowymi, transakcjami fuzji i przejęć, obrotem nieruchomościami, ładem korporacyjnym, śledzeniem aktywów oraz podatkowymi i prawnymi aspektami transakcji dotyczących spółek kapitałowych i osobowych.

Departament Rozwiązywania Sporów i Arbitrażu kancelarii DWF Poland

Zespół postępowań spornych i arbitrażu kancelarii DWF Poland wspiera klientów z różnych sektorów i branż w najbardziej złożonych postępowaniach sądowych i arbitrażowych. Jako doradcy i pełnomocnicy świadczymy usługi na rzecz naszych Klientów na każdym etapie postępowań spornych, począwszy od przygotowania strategii, poprzez relacje ze stroną przeciwną, zabezpieczanie roszczeń, reprezentację procesową, aż po postępowania egzekucyjne i post-arbitrażowe (w kraju i za granicą).

Doradzamy i wspieramy naszych klientów w negocjacjach, postępowaniach mediacyjnych i ugodowych. Współpracujemy i koordynujemy prace biegłych, wspierających klientów w prowadzonych postępowaniach.

Dysponujemy zespołem prawników posiadających unikalne doświadczenie dotyczące przedsięwzięć infrastrukturalnych i od lat pomagamy naszym klientom w dochodzeniu m.in. roszczeń waloryzacyjnych na tle kontraktów z branży drogowej, kolejowej, przemysłowej i innych. W postępowaniach sądowych dotyczących kontraktów infrastrukturalnych reprezentujemy obecnie spółki zaliczane do największych wykonawców w Polsce i w Europie. Nasze doświadczenia praktyczne są uzupełniane unikalnym wsparciem na płaszczyźnie nauk prawnych i działalności w organizacjach branżowych zajmujących się infrastrukturą.

przez Przemek