Przemek

Nowe warunki kontraktu FIDIC dla robót z projektowaniem po stronie wykonawcy. Negocjacje z GDDKiA.

Od połowy 2016 roku działa Rada Ekspertów przy Ministrze Infrastruktury i Budownictwa w celu optymalizacji procesu budowy dróg. Z ramienia Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w pracach Rady uczestniczą Prezes Tomasz Latawiec i niżej podpisany –  Michał Skorupski, przewodniczący Komisji Standaryzacji SIDiR. Prace Rady z założenia miały stanowić podwaliny pod Narodowe Forum Kontraktowe. Z tego powodu Rada dotyka większego zakresu spraw niż wzory kontraktów budowlanych. Warto się pochwalić, że lwią część pracy merytorycznej Rady wykonujemy my dwaj - reprezentanci SIDiR. Omawianie nowych założeń prowadzenia inwestycji drogowej było niemal w całości prowadzone przez nas. Część Rady jest przekonana, że rozwiązania kontraktowe powinno się negocjować i że drogą ucierania stanowisk można wypracować nową wartość. My stoimy na stanowisku, że efektywne rozwiązania należy opracować i przetestować. Początkiem takiej pracy było projektowej było uzgodnienie ogólnych zasad podziału ryzyka w kontraktach drogowych. Udało się przekonać członków Rady, że projektowanie umowy budowlanej powinno zacząć się od ustalenia zakresu obowiązków i ryzyka stron – w formie matrycy podziału ryzyka. Był to w całości nasz pomysł. Spędziliśmy bardzo dużo czasu na przedstawieniu Radzie Ekspertów głównych zasad kontraktowania. Cieszy mnie, że nasza wiedza jest tak bardzo w kraju potrzebna, jednakże stan świadomości co do konieczności korzystania z niej jest wciąż niewielki. Do satysfakcjonującego końca prac nad wzorami umów, warunkami przetargów i dokumentami wzorcowymi składającymi się na kontrakt jeszcze bardzo daleka droga.

Potrzeby bieżące spowodowały, że konieczne stało się uzgodnienie rozwiązania tymczasowego z dla kontraktów drogowych przeznaczonych do ogłoszenia przez GDDKiA w najbliższym czasie.

W związku z tym nasza delegacja SIDiR dokonała szczegółowego przeglądu funkcjonującego w GDDKiA standardu umowy. Osobiście wprowadziłem tam kilkaset komentarzy. Następnie odbyło się kilka rund ustaleń (świadomie nie chce tego nazywać negocjacjami), którym zwłaszcza Prezes Latawiec poświęcił mnóstwo energii i czasu. Trzeba przyznać, że dyskusje w Centrali GDDKiA i w Ministerstwie Infrastruktury i Budownictwa prowadziliśmy w rzeczowej atmosferze. Przedstawciele GDDKiA byli moim zdaniem otwarci na argumenty merytoryczne. W tym miejscu chciałbym szczególnie podziękować Pani Dyrektor Iwonie Stępień-Pilipczuk i Panu Dyrektorowi Ryszardowi Sikorze za te kilkanaście godzin rozmów.
Postulaty nasze i postulaty SIDiR od lat są niezmienne. Można je opisać stwierdzeniem, że istotą kontraktu FIDIC jest obecność profesjonalisty Inżyniera, który rozstrzyga o ważnych sprawach projektu na bieżąco między stronami. Strony te mają naturalny konflikt. Zamawiający chce wybudować więcej za mniej, Wykonawca zakończyć projekt z zyskiem. Inżynier określa bądź ustala prawa i obowiązki stron. Niezadowolenie z działania (bądź braku działania) Inżyniera może zostać przeniesione do komisji rozjemczej, która również szybko powinna zadecydować o pozycji strony w kontrakcie. Niezałatwione satysfakcjonująco sprawy mogą stać się przedmiotem rozmów polubownych lub dalej trafić do bardziej kosztownego postępowania sądowego. Tymczasem wzory kontraktów stosowane od lat w Polsce pomijały te proste mechanizmy. Zamawiający za naturalne uważali, że muszą pełnić dominującą rolę w kontrakcie. Ostatnie słowo należało do Zamawiającego – tylko teoretycznie równorzędnej strony umowy. Inżynier był pod faktyczną kontrolą Zamawiającego (kl. 3.1), rozjemstwo występowało sporadycznie, sprawy sporne trafiały pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego. Sprawy proste do załatwienia Zamawiający kierowali do sądu, bo nie chcieli uznać jakiejkolwiek odpowiedzialności za przygotowanie zamówienia. Inżynier pełnił często funkcję logistyczną (użytecznego pośrednika), przez co jego ranga spadła. GDDKiA niezadowolona z jakości pracy Inżynierów wymyślała co raz bardziej biurokratyczne metody kontroli Inżyniera, aż w końcu dożyliśmy kontroli czasu pracy i fotografowania przesiadywania w biurze.

To oczywiste, że środowisku profesjonalistów oferujących usługi intelektualne nie może odpowiadać taka pauperyzacja pracy. Zwłaszcza, że mamy do czynienia z błędnym kołem. Kiepski Inżynier nie wzbudza zaufania żadnej ze stron i wymaga kontroli. Kontrola wymaga ścisłego wyznaczania Inżynierowi jego roli. Opisy zakresu obowiązków liczą kilkaset pozycji. Inżynierowie zatem skupiają się na realizacji tych pozycji, a rozstrzyganie istotnych spraw pozostawia wiele do życzenia. To powoduje dalsze niezadowolenie i wzrost nieufności. Kontrola pracy powoduje, że Inżynier przyzwyczaja się, że od niego niewiele zależy. W związku z tym osoby pełniące te funkcje przestają wnosić wartość do kontraktu. W efekcie zamawiający komentuje, że ma kiepskiego Inżyniera. Poddańcza rola Inżyniera wobec Zamawiającego tak bardzo się utrwaliła, że kiedy wreszcie możemy ją zmienić sami Wykonawcy nie są pewni czy to możliwe.

Przyzwyczailiśmy się do omnipotencji Zamawiającego publicznego i tego, że Zamawiający stał się sędzią we własnych sprawach. Wiele osób ze środowiska Wykonawców mówiło mi w ostatnich miesiącach, żebym sobie darował próby zrównoważenia pozycji w umowie. Wydaje się że zadowala wielu z nas koncesjonowana równowaga, bo nie możemy sobie wyobrazić normalności. Trochę tak, jak w którymś opowiadaniu Janusza Zajdla – osadzeni siedzą w łagrze i nie podejmują już żadnych prób ucieczki; aż któregoś dnia okazuje się, że od dawna w obozie nie ma żadnych strażników, zasieków ani bram i można z niego wyjść na zewnątrz; ale skazani już tak bardzo się przyzwyczaili, że wolą siedzieć i udawać, że są nadal więźniami.

Omnipotencja Zamawiającego generuje wielki problem społeczno-gospodarczy w Polsce. Ponieważ dobrzy oferenci mogą się spodziewać, że Zamawiający będzie chciał obarczyć wykonawcę konsekwencjami większości zdarzeń na budowie, doliczają narzut na ryzyko. Doliczając taki narzut dobry oferent nie może konkurować skutecznie z ryzykantem gotowym na wszystko – który ryzyka nie wlicza. Ryzykanci ci to z reguły najemni pracownicy kiepskich firm wykonawczych i konsultingowych, którzy gotowi są narazić swojego pracodawcę na koszty materializacji ryzyka w przyszłości byleby samemu wykazać się wygraniem przetargu dzisiaj. Przypisując wykonawcom wielkie ryzyka w SIWZ i warunkach kontraktowych Zamawiający dopuszczają możliwość, że wygra firma – oszołom. Takie warunki gry doprowadziły do kryzysu budownictwa drogowego w ubiegłych latach.
Co jest zatem niezbędne w interesie Polski i nas wszystkich w przetargach publicznych?

Musimy zminimalizować ryzyka dla dobrych oferentów.

Przejawem tego będzie samoograniczenie Zamawiającego publicznego, który powinien uznać, że wyłoniony przez niego Inżynier niekiedy orzeknie przeciwko Zamawiającemu i określi wzrost Ceny Kontraktowej czy wydłużenie terminu. Kontrakty powinny dopuszczać określanie zmian wprost w kontraktu bez konieczności zawierania osobnych aneksów. Aneksy przecież powodują, że dwie strony umowy mogą się na nowo na coś… umawiać! A to wprost promuje pozakontraktowe ‘załatwianie’ spraw i tzw. ‘dobre relacje’ z klientem.
Zatem nasze projekt był prosty do przewidzenia – tak daleko jak to jest możliwe wrócić do zasad FIDIC. Mam przyjemność potwierdzić, że w dużym stopniu udało się wypracować postęp korzystny dla branży budowlanej w Polsce, co powinno być początkiem dalszej rozmowy.

Co się udało (subiektywny wybór autora w kolejności istotności dla powodzenia kontraktu):

• wprowadziliśmy komisje rozjemcze
• wprowadziliśmy sądy arbitrażowe; zgodnie z wolą GDDKiA będą to sądy wg wyboru Wykonawcy (deklaracja składana w ofercie)
• wyrzuciliśmy absurdalny zapis o konieczności pracy Wykonawcy od 6 do 22 włącznie z sobotami
• zracjonalizowaliśmy nieco kary umowne, włącznie z karami za kamień milowy
• harmonogram może wychodzić poza czas na ukończenie
• odczarowaliśmy pojęcie zysku przy Kosztach; zysk został określony jako 3% Kosztu
• przywróciliśmy rewaloryzację; znieśliśmy absurdalną barierę 1% ponad którą rewaloryzacji nie ma.

Co się nie udało (subiektywny wybór autora):

• polecenie zmiany przy wzroście wynagrodzenia nadal wymaga aneksu pod rygorem nieważności
• określenie Inżyniera w sporach nadal wymaga potwierdzenia Zamawiającego
• układ logiczny dokumentów jest nadal skomplikowany; definicje są rozbudowywane niepotrzebnie i występuje ryzyko interpretacyjne
• harmonogram nadal będzie kontrolowany przez Inżyniera
• skład komisji rozjemczych będzie kontrolowany; kontrakt określa warunki jakie ma spełnić kandydat na rozjemcę
• przy ustalaniu nowych cen będzie odniesienie do cen średnich Sekocenbud jako nieprzekraczalnych.

Oczywiście każdy z nas gdzie indziej upatruje problemów do dalszych negocjacji. Ja osobiście widzę ciągle trzy duże obszary ryzyka w warunkach umowy:

1. W kl. 13.3 polecenie zmiany zwiększające wartość umowy wymaga nadal sporządzenia aneksu pod rygorem nieważności. Powoduje to, że Zamawiający mimo istnienia obiektywnych przesłanek do Zmiany będzie mógł ją blokować. Sam byłem świadkiem takich działań – na pięciu równolegle prowadzonych kontraktach tylko jednemu wykonawcy nałożono karę – Wykonawcy, z którym personel Zamawiającego prowadził wówczas prywatną wojnę. Poza tym dlaczego zmiany zmniejszające nie wymagają aneksu? Jeżeli nadrzędnym celem jest kontrola i eliminacja nadużyć, to najwyraźniej łagodniej traktujemy nadużycia przy zmniejszaniu zakresu (zbyt mała redukcja ceny kontraktowej w stosunku do zmniejszenia zakresu). Przypominam też, że nowa dyrektywa zamówieniowa, ani nasze prawo zamówień publicznych nie wymagają żadnego aneksowania umów. Więzimy się tu w pułapkach paradygmatu.
2. Rozpatrywanie roszczeń wymaga ciągle zgody Zamawiającego. Trudno mi zrozumieć dlaczego Zamawiającym tak bardzo zależy na byciu sędzią we własnych sprawach. Jeżeli problemem jest odpowiedzialność za podejmowanie decyzji, to chyba lepiej jest jak wynajęty profesjonalista bierze na siebie tę odpowiedzialność. Za to pozostaje pokusa aby
   Zamawiający oddziaływał na kontrakt narzędziami w nim nie określonymi.
3. Klauzule dotyczące kompetencji rozjemców powodują, że trudniej będzie Zamawiającemu odrzucać rozjemców nierzetelnych. Gdyby stosować filozofię FIDIC, to rozjemcą może zostać dowolna osoba, która ma odpowiednie kompetencje, pewien dorobek, nie ma konfliktu interesu, jest niezależna od stron i wzbudza pewne zaufanie. To wbrew pozorom trudne do spełnienia wymogi i ponieważ każdego rozjemcę ma akceptować druga strona, może ona odrzucić kandydaturę rozjemcy należycie to uzasadniając. Jeżeli jednak GDDKiA ustali profil rozjemcy, to właściwie będzie musiała akceptować każdą osobę wskazaną do komisji przez Wykonawcę, jeśli tylko spełni te wymagania. To nie jest właściwe podejście. Nie da się ustalić z góry katalogu zamkniętego wymagań dla rozjemcy, bo nie da się z góry przewidzieć jaki spór może powstać (a możliwości jest nieskończenie wiele). Jest jednak dalej idące ryzyko - rozwiązanie to będzie żyło swoim życiem i za kilka lat w przetargach innych Zamawiających będziemy mieli z góry wyznaczony katalog wymagań rozjemcy podobny szczegółowością do obecnych katalogów wymagań dla Inżynierów. Stąd jest tylko krok do takiego formułowania wymagań, żeby ograniczyć rozjemstwo do z góry upatrzonych osób.
4. W opublikowanym na stronach GDDKiA tekście warunków szczególnych dla drogi S61 ciągle widnieje zapis (być może pomyłkowo), że decyzję komisji rozjemstwa można uzyskać w zakresie ostatecznie rozstrzygniętych roszczeń wykonawcy. Brzmienie opublikowanej kl. 20.4 sugeruje zatem, że tylko w tym zakresie komisja będzie działała. Takie postawienie sprawy oczywiście byłoby kompletnym zaprzeczeniem idei komisji rozjemstwa, gdyż decydowanie o tym kiedy występuje spór, który można poddać rozjemstwu byłoby w całości pod kontrolą jednej strony. Jak rozumiem zostanie to szybko skorygowane.

Tym niemniej pierwszy krok został zrobiony. Teoretycznie mamy teraz czas dla odważnego postawienia sprawy jasno. Chcemy powrotu do dobrych praktyk. Aby to uczynić trzeba tak dalece jak to tylko możliwe dążyć do powrotu do ogólnych wzorów kontraktu. To Rada Ekspertów ma narzucić kontrolerom, instytucjom pośredniczącym i monitorującym, jak ma wyglądać standard kontraktowania w Polsce. Musimy odzyskać kontrolę nad naszą branżą.

Michał Skorupski

Członek SIDiR
Przewodniczący Komisji Standaryzacji
Członek Rady Ekspertów przy Ministrze Infrastruktury i Budownictwa
Dyrektor w KPMG, Major Projects Advisory

przez Przemek