Niedoszła rewolucja waloryzacyjna

Wprowadzenie

O waloryzacji można by pisać wiele. Co pewien czas rzeczywistość zaskakuje nas kolejnymi wydarzeniami, które skutkują zmianami kosztów realizacji inwestycji budowlanych. Zmianami o tyle istotnymi, że niejednokrotnie poddają w wątpliwość ekonomiczny sens dalszego wykonywania prac.

Początkiem lutego do laski marszałkowskiej trafił poselski projekt ustawy, która istotnie ingerowała m.in. w treść art. 439 p.z.p.

Mimo że projekt ma już charakter historyczny, to warto prześledzić tę propozycję w kontekście dyskusji nad potencjalnymi zmianami w regulacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawców robót budowlanych.

Aktualny stan prawny

Zacznijmy od krótkiego streszczenia aktualnego stanu rzeczy. Przede wszystkim wprowadzenie do polskiego porządku prawnego obowiązkowej klauzuli waloryzacyjnej w kontraktach zawieranych – w ostatecznym kształcie – na okres dłuższy niż 6 miesięcy stanowiło wyjście naprzeciw potrzebom rynku. Bardzo surowe przesłanki waloryzacji sądowej[3] powodowały i wciąż powodują, że osiągnięcie pułapu uprawniającego do wystąpienia z powództwem do sądu o zmianę wynagrodzenia było i jest bardzo utrudnione.

W zamiarze ustawodawcy nie było przy tym narzucanie zamawiającym publicznym konkretnych rozwiązań. Chodziło o stworzenie pewnego drogowskazu, który miał pomóc przy kształtowaniu „skutecznych i jasnych postanowień umownych”. Samo ukształtowanie mechanizmu zostało pozostawione swobodzie zamawiającego, który powinien uwzględniać m.in. specyfikę zamówienia, dostępność wiarygodnych i zaktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny, czy planowane możliwości finansowe zamawiającego odnośnie do przewidywanych zmian wynagrodzenia[4]. Podkreśla to też w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując m.in., że art. 439 p.z.p. „(…) wyznacza minimalny zakres postanowień waloryzacji wynagrodzenia, nie określa natomiast konkretnych zasad tej waloryzacji, które pozostawione zostały decyzji zamawiającego”[5].

Z art. 439 p.z.p. wynika pięć elementów, które powinna zawierać każda klauzula waloryzacyjna:

(1) wskazanie „progu wejścia”, którego osiągnięcie pozwala rozmawiać o waloryzacji,

(2) oznaczenie punktu odniesienia, na podstawie którego ocenia się, czy próg wejścia został osiągnięty

(3) określenie, w jaki sposób „próg wejścia” ma być ustalony

(4) oznaczenie sposobu obliczenia zmiany wynagrodzenia,

(5) wskazanie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia.

Waloryzacja w aktualnym modelu nie działa

Widać to zwłaszcza na płaszczyźnie małych i średnich inwestycji na poziomie samorządowym. Analiza proponowanych postanowień w zakresie waloryzacji wynagrodzenia pozwala na wniosek, że często zamawiający publiczni z określeniem mechanizmu zmiany wynagrodzenia sobie nie radzą. Często też nie chcą sobie radzić, kreując niemożliwe do osiągnięcia warunki, czyniąc potencjalną waloryzację fikcyjną.

Konsekwentnie stoję na stanowisku, że klauzula waloryzacyjna ukształtowana zgodnie z art. 439 p.z.p. powinna nakładać na każdą ze stron[6] obowiązek zmiany wynagrodzenia w razie ziszczenia się przesłanek waloryzacji[7]. Oznacza to, że w razie odmowy zawarcia aneksu, drugiej stronie powinno przysługiwać prawo do wystąpienia z powództwem do sądu. Mimo tego prawdziwą „plagą” na rynku są konstrukcje, które przyznają uznaniowe uprawnienie do podjęcia decyzji o zmianie wynagrodzenia („zamawiający może”, „zamawiający rozważy”, czy „zamawiający dopuszcza”). Tego typu klauzule są sprzeczne z art. 439 p.z.p., bowiem sprowadzają się do przyznania zamawiającemu jednostronnego, zupełnie dyskrecjonalnego uprawnienia do decydowania o tym, czy dokonać waloryzacji wynagrodzenia, czy nie.

Niezmiennie również uważam, że zamawiający nie może wymagać udowadniania przez wykonawcę wpływu wzrostu cen na koszty realizacji zamówienia

Niestety orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie zachęca do walki o zmianę klauzul. Bardzo często w wyrokach można spotkać „formalistyczne” podejście, sprowadzające się do oceny, czy wszystkie elementy klauzuli waloryzacyjnej, wymagane przez art. 439 p.z.p., zostały przez zamawiającego „odhaczone”[10]. Zauważyć przy tym należy, że często w postępowaniach odwoławczych wykonawcy nie podejmują próby udowodnianie przed KIO, że klauzula ma charakter fikcyjny.

Tytułowa (r)ewolucja

Przejdźmy teraz do omówienia poszczególnych założeń (historycznego) projektu. Projekt nie był wolny od mankamentów (o czym dalej), natomiast w mojej ocenie stanowił ciekawą propozycję modyfikacji mechanizmu waloryzacji. Propozycję, którą warto uwzględnić w trakcie dyskusji na temat nowelizacji art. 439 p.z.p.

Przede wszystkim projekt zakładał wyeliminowanie „progu wejścia”. Oznaczało to pozbawienie zamawiających możliwości uzależnienia waloryzacji od osiągnięcia przez zmiany cen określonego, minimalnego poziomu. Nie oznaczało to jednak, że zamawiający nie miałby żadnego wpływu na ograniczenie waloryzacji. Według projektu zakazane miało być wyłączenie waloryzacji, jeżeli zmiana kosztu wykonania zamówienia przekroczyłaby 3% w ciągu roku wykonywania umowy. Zamawiający mógłby zatem wykluczyć możliwość zmiany wynagrodzenia, jeżeli zmiana kosztów wykonania zamówienia wyniosłaby 3% lub mniej. Nie chodziło przy tym tu o sam próg wejścia (tzn. osiągnięcie przez określony przez zamawiającego wskaźnik odpowiedniej wartości procentowej), a wynik obliczeń pozwalających na określenie wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów na koszty realizacji zamówienia. Innymi słowy: ustalenie w następstwie poczynionych obliczeń, że wynagrodzenie zmieni się o ponad 3% miało skutkować obligatoryjną waloryzacją.

Po drugie, projekt zakładał usunięcie obowiązku wskazania przez zamawiających maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia w następstwie waloryzacji (aktualny art. 439 ust. 2 pkt 4) p.z.p.). Oczywiście samo uchylenie przepisu w tym zakresie niewiele by dało[11], wobec czego projekt trafnie przewidywał wprowadzenie dodatkowej klauzuli niedozwolonej, zgodnie z którą zakazane miało być postanowienie określające maksymalną wysokość wynagrodzenia, do której może ono wzrosnąć wskutek zastosowania klauzuli waloryzacyjnej (projektowany art. 433 pkt 6) p.z.p.). Co to oznaczało? Zakaz zastrzegania maksymalnej granicy zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Projekt zakładał przy tym możliwość zastrzeżenia na rzecz zamawiającego prawa do zmniejszenia zakresu świadczeń wykonawcy, jeżeli zmiana wynagrodzenia miałaby przekroczyć określony w umowie pułap. Rozwiązanie to jawiło się jako rozsądne, chroniące również interes zamawiającego przed nadmiernym, nieujętym w budżecie, wzrostem wydatków na realizację inwestycji.

Już obie wspomniane zmiany stanowiłyby ogromny krok naprzód. Ukrócony zostałby mechanizm tworzenia fikcyjnych klauzul waloryzacyjnych, których efektem jest nadmierne lub nawet całościowe obciążanie wykonawców ryzykiem wzrostu cen. Jednocześnie wyeliminowana zostałaby swoista „luka waloryzacyjna”, czyli przestrzeń, w której wykonawca nie ma szans na uzyskanie rekompensaty wzrostu kosztów realizacji zamówienia tj. sytuacji, gdy dokonana zmiana wynagrodzenia w oparciu o postanowienia umowy byłaby niewystarczająca, a zarazem okoliczności nie pozwalałyby na uznanie, że zostały spełnione surowe przesłanki waloryzacji sądowej.

Po trzecie, projektowane przepisy wymuszały na zamawiającym dokonywanie waloryzacji co najmniej raz do roku. W świetle projektowanego art. 439 ust. 2 pkt 5) p.z.p. zamawiający miał obowiązek określić częstotliwość waloryzacji[12], przy czym okresy te nie mogłyby być dłuższe niż 1 rok. W ten sposób zakończyłaby się praktyka jednokrotnych waloryzacji kilkuletnich kontraktów.

Po czwarte, waloryzacja kontraktowa miała w zamyśle autorów projektu obejmować nie tylko koszty „ponoszone bezpośrednio na wykonanie zamówienia”, ale również „inne uzasadnione koszty wykonawcy”. To z kolei otwierałoby drogę do uwzględnienia w waloryzacji także kosztów pośrednich.

Po piąte, projekt zakładał, że przy wyborze wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, zamawiający miałby obowiązek uwzględnić wskaźnik, który byłby najbardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. To rozwiązanie pozwalałoby z kolei na wyeliminowanie posługiwaniem się np. wskaźnikiem przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w umowach o roboty budowlane.

Podsumowując – a zarazem zbiorczo przedstawiając propozycje zawarte w projekcie – obowiązkowa klauzula waloryzacyjna uległaby istotnemu przemodelowaniu. W zamyśle projektodawców miałaby się składać co najmniej trzech (zamiast pięciu) elementów:

1. określenie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia (projektowany art. 439 ust. 2 pkt 2) p.z.p.) – czyli określenie wskaźnika, którego zmiana skutkuje waloryzacją wynagrodzenia
2. określenie sposobu ustalenia wpływu zmiany cen na koszty ponoszone bezpośrednio na wykonanie zamówienia oraz inne uzasadnione koszty wykonawcy (projektowany art. 439 ust. 2 pkt 3) p.z.p.) – czyli określenie sposobu obliczenia nowego wynagrodzenia wykonawcy,
3. określenie częstotliwości waloryzacji (art. 439 ust. 2 pkt 5) p.z.p.)

Jednocześnie projekt przewidywał wprowadzenie ustawowego roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia w oparciu o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, bez względu na odmienne postanowienia umowy (projektowany art. 439 ust. 2a p.z.p.). Wstępna analiza brzmienia projektowanego przepisu pozwala na wniosek, że pojawiłby się przede wszystkim problem w zakresie relacji między tym przepisem a kontraktową klauzulą waloryzacyjną – czy oznaczałoby to, że wykonawca mógłby żądać zmiany wynagrodzenia o skumulowane wskaźniki inflacji niezależnie od uprawnienia do zmiany wynagrodzenia w oparciu o klauzulę waloryzacyjną? Na to pytanie należałoby raczej udzielić odpowiedzi przeczącej. Taka interpretacja mogłaby skutkować wzbogaceniem po stronie wykonawcy, który uzyskiwałby podwójną waloryzację. Można byłoby też twierdzić, że po ten instrument wykonawca mógłby sięgać, gdyby:

1. zamawiający uchylał się od zawarcia aneksu do umowy w oparciu o klauzulę waloryzacyjną,
2. dokonana zmiana wynagrodzenia, bazująca na klauzuli waloryzacyjnej, skutkowałaby zmianą niższą, niż skumulowany wskaźnik inflacji – wykonawca mógłby wówczas żądać „uzupełnienia” waloryzacji o ten wskaźnik.

Z uzasadnienia projektu wynikało, że art. 439 ust. 2a p.z.p. miał mieć zastosowanie, gdy przeprowadzenie waloryzacji w oparciu o klauzule umowne nie dojdzie do skutku[13]. W takim wariancie nie wchodziłoby w grę rozwiązanie wskazane w pkt 2) powyżej, czyli uzupełnienie waloryzacji do poziomu inflacji. Z kolei przy założeniu, że klauzula waloryzacyjna kreuje obowiązek, a nie dyskrecjonalne uprawnienie do modyfikacji wynagrodzenia w razie zmiany cen, wątpliwy sens ma również rozwiązanie z pkt 1) powyżej – wszak wykonawca mógłby wystąpić z żądaniem zmiany wynagrodzenia ze względu na uchylanie się przez zamawiającego od zawarcia aneksu waloryzacyjnego.  Źródłem takiego żądania byłyby odpowiednie postanowienia umowy. Z tego względu uważam, że art. 439 ust. 2a p.z.p. byłby niepotrzebny a przynajmniej w proponowanym kształcie. Zdaniem autorów projektu głównym celem tego rozwiązania miało być wyeliminowanie „buforu inflacyjnego”, co miałoby przynieść oszczędności na poziomie 16,3 mld zł (przy kosztach waloryzacji na poziomie 13,5 mld zł). Idea słuszna, jednak wydaje mi się, że ów „bufor inflacyjny” mógłby zostać wyeliminowany przez odpowiednie skonstruowanie samej klauzuli waloryzacyjnej, gwarantującej realną zmianę wynagrodzenia. Zdecydowanie wolałbym, by w ustawie wyraźnie wybrzmiało, że klauzula waloryzacyjna ma być tak skonstruowana, że spełnienie przesłanek skutkuje obowiązkiem zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

W projekcie przewidziano również prawdziwy hit – prawo wykonawcy do jednostronnego zakończenia współpracy w sytuacji, gdy zamawiający opieszale proceduje sprawę zmiany wynagrodzenia. Projektowany art. 439 ust. 2b p.z.p. zakładał prawo „rozwiązania” umowy z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia, jeżeli nie dojdzie do zmiany wysokości wynagrodzenia w ciągu 2 miesięcy od dnia ogłoszenia komunikatu Prezesa GUS. Przepis ten obarczony jest legislacyjnym mankamentem, bowiem pojęcie „rozwiązania” umowy systemowo oznacza zakończenie stosunku prawnego w drodze porozumienia stron (umowa rozwiązująca umowę pierwotną). Po drugie, „wypowiedzenie” umowy jest raczej zarezerwowane dla zobowiązań o charakterze ciągłym (np. umowa najmu, dzierżawy czy leasingu). Z punktu widzenia umowy o roboty budowlane właściwszym rozwiązaniem byłoby przyznanie wykonawcy prawa odstąpienia od umowy, po uprzednim wyznaczeniu dodatkowego terminu na zawarcie aneksu waloryzacyjnego[14]. Główną zaletą tego rozwiązania byłoby ustawowe usankcjonowanie obowiązku a nie uprawnienia zamawiającego do zmiany wynagrodzenia w razie spełnienia kontraktowych przesłanek waloryzacji.

Wreszcie w projekcie zaproponowano wprowadzenie terminu sądowego dochodzenia zmiany wynagrodzenia. Projekt zakładał trzyletni termin na wystąpienie z żądaniem zmiany wynagrodzenia, liczony od zakończenia umowy. Prawo do żądania zmiany wynagrodzenia miało zostać „oderwane” od samego wykonania umowy. Według autorów projektu przepis ten miałby rozwiać wątpliwości co do tego, czy uprawnienie do wystąpienia z żądaniem waloryzacji musiało być zgłoszone w trakcie realizacji umowy (zwłaszcza, że niektóre wskaźniki publikowane są z opóźnieniem, co mogłoby wykluczać waloryzację ostatniego okresu umowy). W konsekwencji argument odwołujący się do wygaśnięcia prawa do sądowej korekty wynagrodzenia z chwilą zakończenia robót oraz zapłaty całego wynagrodzenia określonego w umowie ulegałby w całości dezaktualizacji[15].

Podsumowanie

Zasadniczo jestem sceptyczny wobec narzucania stronom przez przepisy konkretnych rozwiązań, które muszą być wprowadzone do umowy. Jednak mój opór maleje, zwłaszcza w systemie kontraktów publicznych. Praktyka pokazuje, że wprowadzenie swobody w zakresie kształtowania postanowień waloryzacyjnych doprowadziło do tego, że ciężar zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją robót jest w znacznej mierze przerzucany na barki wykonawców. Mając na względzie, że osiągnięcie progów sądowej waloryzacji jest mocno utrudnione, istnieje ogromna przestrzeń, gdzie całość ryzyka wzrostów cen leży po stronie wykonawców.

Wycofany projekt – jakkolwiek niepozbawiony mankamentów – stanowił interesującą propozycję modyfikacji m.in. przepisów dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawców. Proponowane rozwiązania z pewnością wymagałyby dopracowania. Cieszyć powinno zwrócenie uwagi na zasadność zmian w tej kwestii. Jak wspomniałem – samo wprowadzenie przepisu nakazującego wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej było sporym krokiem naprzód. Praktyka kilku lat obowiązywania tej normy pokazuje jednak konieczność dokonania modyfikacji tej regulacji. O sposobie tych zmian należy dyskutować, by wprowadzone rozwiązania w jak największym stopniu odpowiadały realiom branżowym.

[1] Zob. poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1041, Sejm X kadencji.

[2] Prócz zmian w waloryzacji, projekt zakładał właśnie wprowadzenie m.in. ograniczeń dostępu do rynku podmiotom z państw trzecich (zob. projektowany art. 16 ust. 2 p.z.p.).

[3] Zob. art. 357¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c.

[4] Zob. uzasadnienie rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, Druk nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84.

[5] Wyr. KIO z 21.04.2023 r., KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23.

[6] Zmiany cen na rynku mogą – choć pewnie rzadziej – skutkować również obniżeniem wynagrodzenia wykonawcy.

[7] Pisałem o tym w Biuletynie Konsultant 2024, nr 73, s. 4-9.

[8] Odmiennie, jak się wydaje: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, art. 439, nt. 2; Komunikat Urzędu Zamówień Publicznych, Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych.

[9] Zob. wyr. KIO z 27.09.2021 r., KIO 2558/21, w którym KIO podkreśliła, że „Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia (podkr. – S.R.), liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.” Por. także uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84: „Zamawiający określi zatem, jak wyliczona zgodnie z pkt 2 powyżej zmiana ceny wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie (podkr. – S.R.)”

[10] Zob. jednak „światełko w tunelu” w postaci wyr. KIO z 2.03.2022 r., KIO 440/22; wyr. KIO z 5.01.2022 r., KIO 3600/21.

[11] Artykuł 439 ust. 2 p.z.p. przewiduje bowiem minimalną, a nie maksymalną treść postanowienia w sprawie waloryzacji wynagrodzenia

[12] Ten obowiązek miał być – w zamyśle projektodawców – przeniesiony z pkt 3) w aktualnym brzmieniu art. 439 ust. 2 p.z.p.

[13] Należy przy tym pamiętać, że z punktu widzenia zasad wykładni przepisów, uzasadnienie projektu ustawy nie stanowi wiążących wskazówek interpretacyjnych.

[14] Na marginesie: uważam, że na gruncie obecnej regulacji wykonawcy – przy prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej – przysługuje prawo odstąpienia od umowy, jeśli zamawiający uchyla się od zawarcia aneksu do umowy (art. 491 k.c.).

[15] Na gruncie sądowej waloryzacji (art. 357¹ k.c.; art. 632 § 2 k.c.) w orzecznictwie wskazuje się, że punktem granicznym dla roszczenia o zmianę wynagrodzenia jest zapłata tegoż wynagrodzenia przez zamawiającego, chyba że ze strony wykonawcy padnie jednoznaczne oświadczenie, że dokonaną płatność traktuje jedynie jako częściowe rozliczenie umowy (zob. szczegółowe omówienie tego zagadnienia: Ł. Mróz, Termin wystąpienia z pozwem o podwyższenie ryczałtu, Biuletyn Konsultant 2021, nr 56, s. 18-21.