Nieprzewidywalne warunki fizyczne – możliwe kierunki działań

Czy skalkulowanie ryzyka podniesie czy obniży moje szanse na wygranie przetargu i zrealizowanie inwestycji z zakładaną rentownością? To pytanie zadaje sobie wielu Wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Z jednej strony, zawyżenie ceny oferty poprzez ostrożne wkalkulowanie w nią wszelkich potencjalnych ryzyk może spowodować jej niekonkurencyjność. Z drugiej – ich nieuwzględnienie może prowadzić do strat po stronie Wykonawcy, jeśli ryzyka te się zmaterializują. Z kolei dla Zamawiającego problemem, który może wyniknąć z  nieprecyzyjnego określenia, które ryzyka Wykonawca powinien wkalkulować w swoją ofertę, a których nie, jest nieporównywalność ofert otrzymanych w danym postępowaniu. W tym kontekście kluczowe staje się zrozumienie funkcji mechanizmów kontraktowych, które mają na celu równoważenie interesów stron w przypadku wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności mogących mieć wpływ na termin i/lub koszt realizacji inwestycji.  

Jedną z najczęstszych przyczyn sporów pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym podczas realizacji umów o roboty budowlane jest napotkanie przez Wykonawcę na placu budowy Nieprzewidywalnych warunków fizycznych. Choć Subklauzula 4.12 Warunków Kontraktu [Nieprzewidywalne warunki fizyczne], regulująca tę kwestię, funkcjonuje na rynku od ponad dwóch dekad, jej wykładnia nadal budzi wątpliwości. Brak jednolitego rozumienia jej zapisów oraz ich powiązań z innymi klauzulami – w szczególności Klauzulą 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzulą 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] – bywa zarzewiem licznych sporów. Dodatkowym utrudnieniem jest konieczność interpretacji postanowień Warunków Kontraktu w kontekście przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), co może prowadzić do rozbieżności w rynkowej praktyce jej stosowania. 

PODSTAWY FORMALNE – WSTĘP

Podstawami formalnymi prawidłowego zastosowania Subklauzuli 4.12 są poza Warunkami Kontraktu, właściwe dla danego stanu faktycznego przepisy ustawy Pzp, a także uzupełniająco, w przypadku kontraktów realizowanych na zlecenie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Wytyczne Radcy Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 05.01.2023 r. w sprawie dokumentowania odmiennych warunków gruntowych (dalej: Wytyczne GDDKiA) oraz dla kontraktów współfinansowanych ze środków europejskich – Procedury Beneficjenta projektów realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (dalej: Podręcznik POIiŚ), w tym w szczególności Tabela Kwalifikacji Robót (dalej: TKR). Choć Wytyczne GDDKiA i Podręcznik POIiŚ nie są elementami umowy i nie wiążą Wykonawcy bezpośrednio, warto zapoznać się z treścią tych dokumentów, ponieważ pierwszy z nich zawiera szereg praktycznych wskazówek odnośnie do prawidłowego dokumentowania warunków fizycznych w terenie, a drugi opisuje procedury wiążące Zamawiającego w związku z realizacją inwestycji współfinansowanych z funduszy unijnych, czego Wykonawca powinien mieć pełną świadomość. 

WARUNKI KONTRAKTU  

Na potrzeby niniejszego artykułu analizie zostały poddane „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę”, COSMOPOLI CONSULTANTS. Wydanie angielsko – polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999, zmodyfikowane przykładowymi Warunkami Szczególnymi Kontraktu stosowanymi przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: GDDKiA). Kontrakty realizowane w oparciu o powyższe Warunki wchodzą obecnie w końcową fazę realizacji, zatem wnioski wynikające z niniejszej analizy mogą okazać się pomocne przy rozwiązywaniu powstałych na tym tle sporów. Dla pełnej przejrzystości, poniżej zamieszczamy zestawienie kluczowych klauzul Warunków Kontraktu poddanych analizie. 

Relewantne klauzule Warunków Kontraktu FIDIC 2000, tłum. 1999, żółta książka „Projektuj i Buduj” z modyfikacjami wprowadzonymi przez GDDKiA przykładowymi Warunkami Szczególnymi¹ 

1.1.5.8  „Roboty” oznaczają Roboty Stałe i Roboty Tymczasowe lub jedne z nich, zależnie co jest odpowiednie. Roboty oznaczają równocześnie budowę i roboty budowlane, zgodnie z Prawem budowlanym.  

1.1.6.8 „Nieprzewidywalne” oznacza racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę do daty składania Dokumentów Ofertowych.  

1.1.6.9 „Zmiana” oznacza jakąkolwiek zmianę w Wymaganiach Zamawiającego lub Robotach, która jest polecona lub zatwierdzona jako zmiana według Klauzuli 13 [Zmiany i korekty]. 

4.12 Nieprzewidywalne warunki fizyczne 

W niniejszej Subklauzuli „warunki fizyczne” oznaczają naturalne i wytworzone przez człowieka warunki fizyczne oraz inne fizyczne przeszkody i zanieczyszczenia, które napotyka Wykonawca na Placu Budowy przy realizacji Robót, włączając warunki podpowierzchniowe i hydrologiczne, ale wyłączając warunki klimatyczne.  

Jeżeli Wykonawca napotka niepomyślne warunki fizyczne, które uważa za Nieprzewidywalne, to Wykonawca tak szybko jak jest to praktycznie możliwe da Inżynierowi powiadomienie. 

Jeżeli Wykonawca napotka niepomyślne warunki fizyczne, które uważa za Nieprzewidywalne, to Wykonawca w terminie do 28 dni po tym, kiedy dowiedział się, lub powinien był dowiedzieć się przy zachowaniu należytej staranności, o tych niepomyślnych warunkach, da Inżynierowi powiadomienie.  

Powiadomienie to będzie opisywało te warunki fizyczne, tak aby mogły być poddane inspekcji przez Inżyniera i wyłoży powody, dla których Wykonawca uważa je za Nieprzewidywalne. Wykonawca będzie kontynuował realizację Robót, przy użyciu takich właściwych i racjonalnych środków, jakie mogą być odpowiednie w tych warunkach fizycznych, i będzie stosował się do wszelkich poleceń, jakie może dać Inżynier. Jeżeli jakieś polecenie będzie stanowić Zmianę, to będzie miała zastosowanie Klauzula 13 [Zmiany i korekty].  

Jeżeli i takim w zakresie, w jakim Wykonawca napotka warunki fizyczne, które są Nieprzewidywalne, da Inżynierowi takie powiadomienie i dozna opóźnienia i/lub poniesie Koszt w rezultacie tych warunków, Wykonawca będzie uprawniony, z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] do:  

1. przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz 
2. płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej. 

Po otrzymaniu takiego powiadomienia oraz dokonaniu inspekcji i/lub zbadaniu tych warunków fizycznych, Inżynier będzie postępował zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić (i) czy i (jeśli tak) w jakim zakresie te warunki były Nieprzewidywalne, oraz (ii) sprawy opisane powyżej w podpunktach (a) i (b) odnoszące się do tego zakresu. 

Jednakże zanim dodatkowy Koszt zostanie ostatecznie uzgodniony lub określony według podpunktu (ii), Inżynier może także dokonać rozeznania, czy inne warunki fizyczne w podobnych częściach Robót (jeśli są) były bardziej sprzyjające, niż mogłoby to być racjonalnie przewidziane, kiedy Wykonawca przedkładał Dokumenty Ofertowe. Jeżeli i w takim zakresie, w jakim te bardziej sprzyjające warunki zostały napotkane, Inżynier może postępować zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić redukcje w Koszcie, które były spowodowane tymi warunkami, a które mogą być włączone (jako potrącenia) do Ceny Kontraktowej i Świadectw Płatności. Jednakże łączne zastosowanie wszystkich korekt według podpunktu (b) i wszystkich tych redukcji z tytułu wszystkich warunków fizycznych napotkanych w podobnych częściach Robót, nie może w wyniku spowodować redukcji Ceny Kontraktowej. 

Inżynier może wziąć pod uwagę każdy, udostępniony przez Wykonawcę, dowód dotyczący warunków fizycznych przewidzianych przez Wykonawcę w czasie przedkładania Dokumentów Ofertowych, ale nie będzie związany żadnym takim dowodem.  

3.5 Określenia     

Kiedykolwiek niniejsze Warunki postanawiają, że Inżynier będzie postępował zgodnie z niniejszą Subklauzulą 3.5, aby uzgodnić lub określić jakąkolwiek sprawę, to Inżynier przeprowadzi konsultacje z każdą ze Stron, próbując osiągnąć uzgodnienie stanowisk. Konsultacje mogą być prowadzone w formie pisemnej. Jeśli uzgodnienie nie zostanie osiągnięte, to Inżynier dokona rzetelnego określenia zgodnie z Kontraktem, biorąc pod uwagę wszystkie odnośne okoliczności. 

Inżynier da obydwu Stronom powiadomienie o każdym uzgodnieniu lub określeniu, z podaniem szczegółowych informacji uzasadniających. Każda ze Stron wprowadzi w życie każde uzgodnienie lub określenie, jeżeli i dopóki nie zostanie skorygowane według Klauzuli 20 [Roszczenia, spory i arbitraż].  

PRZEPISY PRAWA 

Dla ustalenia przepisów Pzp mających zastosowanie do danego kontraktu istotne są:  

(a) data wszczęcia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia,  

(b) przepisy przejściowe nowelizacji z dnia 22.06.2016 r.² ustawy Pzp2004³ i przepisów wprowadzających⁴ ustawę Pzp2019^5,6  

W niniejszym artykule analizie został poddany kontrakt, do którego – biorąc pod uwagę datę wszczęcia postępowania (2020 r.) i zawarcia umowy (2021 r.) – zastosowanie ma ustawa Pzp2004 z uwzględnieniem nowelizacji z dnia 22.06.2016 r., w tym w szczególności: 

• art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2004 – odnoszący się do zmian na podstawie klauzul kontraktowych, 
• art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp2004– odnoszący się do zlecenia niezbędnych robót dodatkowych temu samemu Wykonawcy, 
• art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp2004 – odnoszący się do zmian wskutek okoliczności niemożliwych do przewidzenia przez Zamawiającego, 
• art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp2004 – odnoszący się do zmian minimalnych. 

NIEPRZEWIDYWALNE WARUNKI FIZYCZNE – DEFINICJE

Subklauzula 4.12 Warunków Kontraktu definiuje „warunki fizyczne” jako naturalne i wytworzone przez człowieka warunki fizyczne oraz inne fizyczne przeszkody i zanieczyszczenia, które napotyka Wykonawca na Placu Budowy przy realizacji Robót, włączając warunki podpowierzchniowe i hydrologiczne, ale wyłączając warunki klimatyczne. Tytułem przykładu „warunkami fizycznymi” mogą być warunki geologiczne, hydrogeologiczne, fundamenty, uzbrojenie terenu, ale także wysypisko śmieci czy skażony grunt. 

Wyłączone z definicji „warunków fizycznych” warunki klimatyczne zostały opisane w ostatnim akapicie Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]. Natomiast w sytuacji, kiedy na skutek warunków klimatycznych dojdzie do powstania przeszkód uniemożliwiających prowadzenie Robót (np. zawilgocenie lub zmrożenie gruntu), Wykonawcy może przysługiwać przedłużenie Czasu na Ukończenie oraz dodatkowa płatność za Koszt na podstawie Subklauzuli 4.12 Warunków Kontraktu. 

Warunkami fizycznymi w rozumieniu Subklauzuli 4.12 nie są również skamieniałości, monety, przedmioty wartościowe lub starożytne, budowle i inne pozostałości lub obiekty interesujące pod względem geologicznym czy archeologicznym, znalezione na Placu Budowy, stanowiące przedmiot zainteresowania Subklauzuli 4.24 [Wykopaliska].  

W tym miejscu warto wspomnieć, że uprawnienia Wykonawcy wynikające z Subklauzuli 4.12 Warunków Kontraktu są ograniczone w związku z definicją Placu Budowy zawartą w Subklauzuli 1.1.6.7 Warunków Kontraktu. Zgodnie ze wspomnianą definicją „Plac Budowy” oznacza miejsca, gdzie mają być realizowane Roboty Stałe i do których mają być dostarczone Urządzenia i Materiały oraz wszelkie inne miejsca, wyraźnie w Kontrakcie wyszczególnione jako stanowiące części Placu Budowy. Zatem są to miejsca udostępnione przez Zamawiającego na mocy Subklauzuli 2.1 Warunków Kontraktu [Prawo dostępu do Placu Budowy], z wyłączeniem dodatkowych obszarów roboczych, jakie na mocy Subklauzuli 4.23 [Działania Wykonawcy na Placu Budowy]  może uzyskać Wykonawca i uzgodnić w porozumieniu z Inżynierem. 

Jeśli zaś chodzi o pojęcie Nieprzewidywalności, kwestię tę definiuje Subklauzula 1.1.6.8, zgodnie z którą „Nieprzewidywalnymi” są warunki racjonalnie niemożliwe do przewidzenia przez doświadczonego Wykonawcę do daty składania Dokumentów Ofertowych. 

POWIADOMIENIE O NIEPOMYŚLNYCH WARUNKACH FIZYCZNYCH

W przypadku napotkania przez Wykonawcę niepomyślnych warunków fizycznych, które Wykonawca uważa za Nieprzewidywalne, kluczowe dla uruchomienia procedur wynikających z Subklauzuli 4.12 jest danie Inżynierowi stosownego powiadomienia. Powiadomienie to powinno być przekazane w terminie do 28 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się (np. już w trakcie realizacji Robót) lub powinien był się dowiedzieć o tych warunkach (np. jeszcze na etapie projektowym i wykonywania badań uzupełniających), przy zachowaniu należytej staranności. Ocena zachowania należytej staranności powinna być dokonywana m.in. z uwzględnieniem, z jakim podmiotem mamy do czynienia np. czy jest to firma projektowa, czy firma typowo wykonawcza. 

Podstawowym kryterium oceny należytej staranności jest wiedza techniczna Wykonawcy. Zawodowe wykonywanie robót budowlanych wiąże się bowiem z oczekiwaniem posiadania przez Wykonawcę odpowiedniej wiedzy technicznej. Wiedza techniczna to nic innego jak odpowiednie kwalifikacje Wykonawcy pozwalające mu na właściwą ocenę jego zobowiązań oraz umiejętność fachowego ich wykonania (np. przygotowania projektu, wykonania robót budowlanych), adekwatnie do wymagań Zamawiającego i aktualnego stanu wiedzy (podobne wnioski prezentowane były podczas Konferencji „Zamówienia publiczne w inwestycjach budowlanych – prawa i obowiązki Zamawiającego publicznego i wykonawców robót budowlanych”, która odbyła się w Warszawie w dniach 30-31.03.2017 r., organizowanej przez SIDiR).  

Subklauzula 4.12, w odróżnieniu od Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], nie nakłada na Wykonawcę (bezpośrednio) sankcji za niedotrzymanie terminu dania Inżynierowi powiadomienia o napotkaniu Nieprzewidywalnych warunków fizycznych, zatem termin ten należy traktować jako instrukcyjny. W przypadku zatem kontynuowania Robót w oparciu o polecenie Inżyniera, które stanowi Zmianę, niedotrzymanie powyższego terminu na powiadomienie nie powinno mieć wpływu na dalsze procedowanie Zmiany. 

Jeśli jednak w danym przypadku nie będziemy mieli do czynienia ze Zmianą, a Wykonawca w wyniku napotkania Nieprzewidywalnych warunków fizycznych dozna opóźnienia i/lub poniesie Koszt, nabywa on uprawnienia wynikające z Subklauzuli 4.12 w związku z Subklauzulą 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], z uwzględnieniem wymagań Subklauzuli 20.1, a więc również wymagań dotyczących terminowego złożenia powiadomienia. W takiej sytuacji, jeżeli Wykonawca nie da Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu okresu 28 dni po tym, kiedy dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o wydarzeniu lub okoliczności powodującej roszczenie, to Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wykonawca nie będzie uprawniony do płatności za jakikolwiek Koszt, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. Z uwagi na powyższe, mając na uwadze ostrożność proceduralną, tj. aby powiadomienie o napotkaniu Nieprzewidywalnych warunków fizycznych w przypadku chęci dalszego procedowania sprawy ścieżką roszczeniową, spełniało jednocześnie wymagania dla powiadomienia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, po pierwsze, w każdym przypadku należy dochować dwudziestoośmiodniowego terminu na złożenie powiadomienia i po drugie, w powiadomieniu tym należy zawrzeć informację, że zaistniała sytuacja spowoduje lub może spowodować konieczność przedłużenia Czasu na Ukończenie i/lub dokonania dodatkowej płatności. 

Powiadomienie o napotkaniu niepomyślnych warunków fizycznych powinno zawierać opis warunków, tak aby mogły być one poddane inspekcji przez Inżyniera, przy czym ważne jest, aby opis ten był precyzyjny i zawierał wszystkie szczegóły, które pozwolą Inżynierowi na zidentyfikowanie tych warunków (miejsca ich napotkania, charakteru, zakresu itd.) i w konsekwencji na potwierdzenie ich występowania i wydanie Wykonawcy poleceń co do oczekiwanych dalszych działań. 

Ostatnim istotnym elementem powiadomienia, o którym mowa w Subklauzuli 4.12 jest przedstawienie powodów, dla których Wykonawca uważa napotkane warunki za Nieprzewidywalne, zgodnie z definicją „Nieprzewidywalności” zawartą w Subklauzuli 1.1.6.8 Warunków Kontraktu.7 

Jak w każdej sytuacji, tak i w przypadku analizowania okoliczności opisywanych w Subklauzuli 4.12 Warunków Kontraktu, nie można zapomnieć o zweryfikowaniu wyjaśnień Zamawiającego na pytania wykonawców z etapu przetargu dotyczące specyfikacji warunków zamówienia. Wyjaśnienia te stanowią integralną część dokumentacji przetargowej i mogą mieć istotny wpływ na sposób interpretacji zarówno obowiązków Stron, jak i zakresu Robót przewidzianych do realizacji. W praktyce, odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców doprecyzowują, uzupełniają bądź modyfikują treść pierwotnej specyfikacji. Z tego względu, w omawianym przypadku,  mogą one rzutować na ocenę czy warunki zastane przez Wykonawcę na Placu Budowy rzeczywiście były niemożliwe do przewidzenia, co ma kluczowe znaczenie przy ocenie zasadności powiadomień Wykonawcy. Pominięcie wyjaśnień Zamawiającego może prowadzić Wykonawcę do błędnych wniosków, szczególnie jeśli Zamawiający już na etapie przetargu wskazywał na określone ograniczenia, ryzyka lub niepewności związane z warunkami fizycznymi wykonania Robót. 

SCENARIUSZ 1 – KONTYNUACJA ROBÓT I ZMIANA

Subklauzula 4.12 wskazuje, że po daniu Inżynierowi stosownego powiadomienia, Wykonawca będzie kontynuował realizację Robót przy użyciu takich właściwych i racjonalnych środków, jakie mogą być odpowiednie w tych warunkach fizycznych i będzie się stosował do wszelkich poleceń, jakie może dać Inżynier. Ważne jest tu zatem proaktywne działanie Wykonawcy w celu uzyskania od Inżyniera poleceń co do oczekiwanych przez niego dalszych działań Wykonawcy. W sytuacji bowiem, kiedy jakieś polecenie Inżyniera będzie stanowić Zmianę, będzie miała zastosowanie Klauzula 13 [Zmiany i korekty]. Inżynier nie ma tu zatem dowolności w działaniu, w szczególności nie może uchylać się od zastosowania procedury przewidzianej w Klauzuli 13 w sytuacji, kiedy wydał polecenie stanowiące Zmianę. W praktyce, po otrzymaniu powiadomienia od Wykonawcy, Inżynierowie często powstrzymują się od wydawania jakichkolwiek instrukcji, obawiając się, że mogłyby one zostać uznane za Zmianę. Skoro nie zostało wydane żadne polecenie, nie można mówić o Zmianie, a wszelkie działania podejmowane przez Wykonawcę odbywają się — zgodnie z tym tokiem rozumowania — na wyłączną odpowiedzialność i ryzyko Wykonawcy. 

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na dokonaną Warunkami Szczególnymi zmianę definicji Robót zawartą w Subklauzuli 1.1.5.8 Warunków Kontraktu (dokonaną przez GDDKiA i znajdującą zastosowanie na prowadzonych przez ww. Zamawiającego inwestycjach). W pierwotnym brzmieniu tej klauzuli „Roboty” oznaczają Roboty Stałe i Roboty Tymczasowe lub jedne z nich, zależnie co jest odpowiednie. Warunki Szczególne rozszerzyły tę definicję wskazując, że Roboty oznaczają także równocześnie budowę i roboty budowlane zgodnie z Prawem budowlanym. Rozszerzenie to może mieć istotny skutek dla obowiązku Wykonawcy kontynuowania realizacji Robót w sposób odpowiedni w napotkanych warunkach fizycznych. W pierwotnym brzmieniu Subklauzuli 1.1.5.8 można by dojść do wniosku, że Wykonawca jest zobowiązany kontynuować jedynie realizację Robót Stałych i Robót Tymczasowych, tak jak zostały one zdefiniowane w Kontrakcie, a więc tylko Robót objętych umową, natomiast po rozszerzeniu definicji Robót na budowę i roboty budowlane zgodnie z Prawem budowlanym, obowiązek kontynuacji Robót może być rozumiany szerzej, jako obowiązek wykonywania również adekwatnych w zastanych warunkach fizycznych robót dodatkowych lub zamiennych.  

Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 6 i 7 ustawy Prawo budowlane (w aktualnym brzmieniu) przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, natomiast roboty budowlane oznaczają budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Należy podkreślić, że pojęcie „budowa” jest w myśl wyżej przytoczonej definicji pojęciem pojemnym. Przez budowę ustawodawca rozumie „wykonywanie obiektu budowlanego”, tj. podejmowanie działań w celu zrealizowania obiektu budowlanego, który ma być zlokalizowany w „określonym miejscu”. Tym samym definicja budowy odnosi się do wszelkich działań związanych funkcjonalnie z realizacją obiektu budowlanego. 

Zgodnie z Subklauzulą 1.1.6.9 Warunków Kontraktu „Zmiana” oznacza jakąkolwiek zmianę w Wymaganiach Zamawiającego lub Robotach, która jest polecona lub zatwierdzona jako Zmiana według Klauzuli 13 [Zmiany i korekty]. Wynika z tego, że ze Zmianą będziemy mieli do czynienia zarówno w sytuacji, kiedy Inżynier sam poleci zmianę, jak i wtedy, kiedy Inżynier zatwierdzi zmianę zaproponowaną przez Wykonawcę np. poprzez zatwierdzenie zamiennej dokumentacji projektowej opracowanej przez Wykonawcę lub zatwierdzenie Specyfikacji Technicznej, w której w sposób odmienny od zawartego w dokumentacji przetargowej zostanie określony sposób wykonania poszczególnych Robót.  

Nie każda zmiana polecona przez Inżyniera będzie stanowić Zmianę, do której będzie miała zastosowanie Klauzula 13 [Zmiany i korekty]. Zgodnie bowiem z Subklauzulą 13.1 [Prawo do zmieniania], Zmiana musi być konieczna, niezbędna i uzasadniona technicznie dla prawidłowej realizacji kontraktu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i musi dotyczyć zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia. W takiej sytuacji Inżynier zainicjuje wprowadzenie Zmiany w zakresie niezbędnym dla prawidłowej realizacji Kontraktu. Sformułowanie „Inżynier zainicjuje wprowadzenie Zmiany” oznacza brak dowolności w działaniach Inżyniera i pewien automatyzm – jeśli Inżynier twierdząco odpowie na powyższe kwestie, musi zainicjować Zmianę. 

Trzeba mieć też na uwadze, że Klauzula 13 [Zmiany i korekty] jest poddawana różnorakim modyfikacjom Warunkami Szczególnymi, co należy uwzględnić przy jej interpretacji. W omawianym przypadku, Subklauzula 13.1 zakłada, że Zmiany mogą być inicjowane przez Inżyniera przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia przez danie polecenie albo wyrażenie życzenia, żeby Wykonawca przedłożył propozycję. Z kolei Subklauzula 13.3 [Procedura Zmiany] wskazuje, że w ramach swojej propozycji, Wykonawca przedkłada: 

1. opis proponowanego opracowania projektowego i/lub pracy do wykonania i harmonogram jej realizacji,
2. propozycję Wykonawcy dotyczącą jakichkolwiek koniecznych modyfikacji w harmonogramie i w Czasie na Ukończenie oraz 
3. propozycję Wykonawcy dotyczącą korekty Ceny Kontraktowej. 

Inżynier, tak szybko jak tylko będzie to możliwe po otrzymaniu propozycji Wykonawcy, winien odpowiedzieć zatwierdzeniem, odrzuceniem lub komentarzami, przy czym – co istotne – Wykonawca nie będzie opóźniał żadnej pracy w oczekiwaniu na odpowiedź. Dopiero po poleceniu lub zatwierdzeniu Zmiany, Inżynier przystępuje do uzgodnienia lub określenia korekty Ceny Kontraktowej. W praktyce oznacza to niestety, że korekta Ceny Kontraktowej i zapłata na rzecz Wykonawcy następuje niekiedy wiele miesięcy lub nawet lata po wykonaniu Zmiany i poniesieniu z tego tytułu kosztów przez Wykonawcę. Jedynie Zmiany skutkujące zwiększeniem Maksymalnej Wartości Zobowiązania lub przedłużeniem Czasu na Ukończenie wymagają sporządzenia aneksu do umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. 

W doktrynie prezentowany jest również pogląd, zgodnie z którym każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego musi mieć formę pisemną pod rygorem nieważności:  

Co więcej, zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego musi mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Polecenie inżyniera wydane na podstawie Subklauzuli 13.1 Warunków Kontraktowych lub też innej, skutkujące lub mogące skutkować zmianą jej postanowień, w przypadku, w którym kontrakt stanowi umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie może być traktowane jako wiążące dla jej stron, a w szczególności wykonawcy. Wykonawca nie jest zatem zobowiązany do jego realizacji, aż do momentu zawarcia przez strony stosownego, pisemnego aneksu do kontraktu.1 

Aby przyspieszyć procedurę Zmiany, Wykonawca powinien przede wszystkim aktywnie zabiegać o zainicjowanie Zmiany przez Inżyniera, przedłożyć kompletną propozycję Zmiany, w tym zamienną dokumentację projektową opracowaną przez Projektanta (jeśli jest wymagana) i następnie aktywnie uczestniczyć w przygotowaniu polecenia realizacji Zmiany przez Inżyniera, a nawet przygotować wzór takiego polecenia do dalszej weryfikacji Inżyniera. 

SCENARIUSZ 2 – ROBOTA DODATKOWA

Na skutek napotkania przez Wykonawcę niepomyślnych, Nieprzewidywalnych warunków fizyczny może zajść konieczność wykonania robót dodatkowych. Roboty te mogą zostać zlecone Wykonawcy w oparciu o przepisy prawa przywołane w pierwszej części niniejszego opracowania.  

Roboty dodatkowe to prace nieobjęte opisem przedmiotu zamówienia (zamówieniem podstawowym), które nie polegają na zwiększeniu zakresu pierwotnych robót i nie wynikają z nieuwzględnienia w ofercie wymagań z obowiązujących przepisów, wymogów technicznych czy technologicznych. 

Procedura zlecenia robót dodatkowych obejmuje: 

1. przygotowanie oferty przez Wykonawcę po cenach rynkowych, 
2. negocjacje zakończone protokołem negocjacji, 
3. podpisanie aneksu do umowy. 

W odróżnieniu od realizacji Zmiany, przystąpienie do robót dodatkowych powinno nastąpić po podpisaniu aneksu. Zgodnie z Podręcznikiem POIiŚ, w przypadku wykonania robót dodatkowych bez uprzedniego podpisania aneksu, roboty te mogą zostać rozliczone w trybie roszczeniowym, tj. po udokumentowanych kosztach. 

SCENARIUSZ 3 – ROSZCZENIE  

Jeśli w danym przypadku nie mamy do czynienia ze Zmianą ani też z koniecznością wykonania robót dodatkowych, a Wykonawca w wyniku napotkania Nieprzewidywalnych warunków fizycznych dozna opóźnienia i/lub poniesie Koszt, nabywa on uprawnienie – z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] – do: 

1. przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według Subklauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz 
2. płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny Kontraktowej. 

W takim wypadku należy złożyć powiadomienie o roszczeniu w terminie zgodnym z wymaganiami Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], które będzie opisywać okoliczność lub wydarzenie powodujące roszczenie. Subklauzula 20.1 mówi ponadto, że Wykonawca przedłoży także wszelkie inne powiadomienia wymagane kontraktem (a więc również powiadomienie, o którym mowa w Subklauzuli 4.12 Warunków Kontraktu, nie zawierające  rygoru utraty ww. uprawnień w przypadku niedotrzymania terminu na złożenie powiadomienia) oraz szczegółowe informacje uzasadniające roszczenie, a wszystko to w odniesieniu do takiego wydarzenia lub okoliczności. 

W praktyce, dla spełnienia wymagań Subklauzuli 20.1, wystarczające jest, aby powiadomienie o napotkaniu niepomyślnych warunków fizycznych, sporządzone zgodnie z wymaganiami Subklauzuli 4.12, zostało złożone w terminie określonym w Subklauzuli 20.1 i aby wzmiankowało, że w związku z zaistniałą sytuacją konieczne może być przedłużenie Czasu na Ukończenie i/lub dokonanie dodatkowej płatności. Powiadomienie takie będzie spełniało wymagania powiadomienia o roszczeniu i w razie potrzeby może być dalej procedowane na ścieżce roszczeniowej. 

Należy pamiętać, że tryb roszczeniowy daje Wykonawcy uprawnienie do przedłużenia Czasu na Ukończenie według Subklauzuli 8.4 Warunków Kontraktu, a także uprawnienie do płatności za Koszt, zgodnie z definicją Kosztu zawartą w danym Kontrakcie. To ostatnie uprawnienie wyraźnie odróżnia procedurę Zmiany, robót dodatkowych i ścieżkę roszczeniową, ponieważ sposób określenia wartości robót wykonanych/do wykonania w każdym z tych przypadków będzie inny, a różnice te mogą być istotne. 

Po otrzymaniu powiadomienia i dokonaniu inspekcji i/lub zbadaniu opisanych w powiadomieniu warunków fizycznych, Inżynier winien postępować zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić (i) czy i (jeśli tak) w jakim zakresie te warunki były Nieprzewidywalne, a także oraz (ii) sprawy opisane powyżej w podpunktach (a) i (b) odnoszące się do tego zakresu. 

W praktyce ważne jest zatem, aby Wykonawca w odpowiednim terminie złożył Inżynierowi powiadomienie o roszczeniu, a następnie na bieżąco dokumentował zaistniałe okoliczności (poprzez badania, notatki, dokumentację fotograficzną, koszty, wpływ na terminy realizacji), celem składania roszczeń przejściowych i roszczenia ostatecznego. 

Warto zauważyć, że wszystkie działania kadry odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem wymagają odpowiednich kompetencji komunikacyjnych. Mamy tu na myśli zarówno komunikację wewnętrzną w zespole Wykonawcy (Plac Budowy – biuro), jak i komunikację zewnętrzną (Wykonawca – Zamawiający/Inżynier). Tym samym umiejętności miękkie, w tym komunikacyjne powinny być kluczową kompetencją osób, którym powierzono realizowanie projektów. Często osoby administrujące kontraktem, pomimo tego, że należą do personelu Wykonawcy, muszą wchodzić niemalże w rolę mediatora pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.2 

Jeśli chodzi o właściwe dokumentowanie powiadomień Wykonawcy (np. w kontekście analizy rozbieżności pomiędzy dokumentacją Zamawiającego a stanem rzeczywistym czy precyzyjnego dokumentowania zastanych warunków fizycznych) firmy budowlane powinny korzystać z dostępnego na rynku, coraz bardziej zaawansowanego oprogramowania i narzędzi, w tym opartych o AI. Transformacja cyfrowa i posiadanie przez przedsiębiorstwa budowlane własnej strategii cyfrowej jest nieuniknione i będzie decydowało o konkurencyjności poszczególnych firm na rynku.3 

BILANS

Inżynier może dokonać rozeznania czy inne warunki fizyczne w podobnych częściach Robót (jeśli są) były bardziej sprzyjające, niż mogłoby to być racjonalnie przewidziane, kiedy Wykonawca przedkładał Dokumenty Ofertowe. Jeżeli bardziej sprzyjające warunki zostały napotkane, Inżynier może postępować zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić redukcje w Koszcie, przy czym łączne zastosowanie wszystkich korekt i wszystkich redukcji z tytułu wszystkich warunków fizycznych napotkanych w podobnych częściach Robót, nie może spowodować redukcji Ceny Kontraktowej. 

Należy zauważyć, że powyższa możliwość rozeznania warunków bardziej sprzyjających, do których uprawniony jest Inżynier, jest jednocześnie jego zobowiązaniem kontraktowym, za które Inżynier ponosi odpowiedzialność. Tym samym obserwowane na budowach infrastrukturalnych wielomiesięczne odwlekanie wykonania bilansu lub jego nieprawidłowe wykonanie stanowi naruszenie kontraktu przez Inżyniera, a tym samym i przez Zamawiającego, ponieważ Inżynier stanowi personel Zamawiającego w myśl Subklauzuli 2.3 Warunków Kontraktu. 

Podobne wnioski można znaleźć u Autorów podręcznika „Przewodnik po wybranych kontraktach FIDIC”, którzy w komentarzu do Subklauzuli 4.12 podnoszą: 

Na mocy przedostatniego akapitu klauzuli 4.12 Inżynier może sprawdzić, czy fizyczne warunki w jakiejś innej część i Robót nie były korzystniejsze niż w racjonalny sposób można było przewidzieć. Takie sprawdzenie jest opisane jako czynność dokonywaną „zanim dodatkowy Koszt zostanie ostatecznie uzgodniony lub ustalony”. Słowo „ostatecznie” potwierdza, że może i powinno być dokonane wcześniejsze przejściowe ustalenie Kosztu, celem włączenia do przejściowych Świadectw Płatności. Inżynier nie powinien odmawiać ani wstrzymywać przejściowych ustaleń ani poświadczeń na mocy klauzuli 4.12 (a) i (b) odkładając ustalenie do czasu sprawdzenia czy nie wystąpiły warunki bardziej korzystne. Klauzula 1.3 wymaga aby „ustalenia nie były bez uzasadnienia wstrzymywane czy opóźniane”, a klauzula 20.1 uprawnia Wykonawcę do „zapłaty takiej części roszczenia, jaką był on w stanie uzasadnić”.4 

DOKUMENTOWANIE NIEPRZEWIDYWALNYCH WARUNKÓW GRUNTOWYCH – WYTYCZNE GDDKiA 

Wspomniane już na wstępie Wytyczne GDDKiA określają, że punktem odniesienia dla zastanych warunków są dane zawarte w Dokumentacji Geotechnicznej Inwestycji (dalej: DGI), dokumentacji hydrogeologicznej oraz innych dokumentach zawierających wyniki badań podłoża budowlanego z etapu przetargu. Ocena wpływu na realizację powinna polegać na porównaniu rodzaju gruntów, stanu gruntów, miąższości oraz ocenie konieczności zmiany rozwiązań projektowych. Ocena ta powinna być dokonana przez Inżyniera i być potwierdzona przez Zamawiającego, w tym przez geologa O/GDDKiA. 

Potwierdzeniem wystąpienia warunków odmiennych są wyniki badań Wykonawcy na etapie prac projektowych i realizacji. Jeśli badania na etapie projektowym nie ujawnią odmienności, a odmienność zostanie stwierdzona dopiero w trakcie realizacji, należy wykonać dodatkowe badania kontrolne, takie jak odwierty, sondowania i odkrywki. Dopiero wtedy można potwierdzić wystąpienie odmiennych warunków fizycznych. W takim przypadku nie są wystarczające zdjęcia, notatki czy opis warstw. Ponadto należy uzyskać stanowisko autora DGI. 

W przypadku podłoża skalnego, dodatkowe wytyczne obejmują: 

1. odcinkową klasyfikację skał odpowiednio do wydzielonych w DGI warstw geologiczno-inżynierskich, 
2. badania laboratoryjne w zakresie parametrów odkształceniowo-wytrzymałościowych i pęcznienia, 
3. udział geologa. 

Zmiany do umowy powinny być procedowane zgodnie z Warunkami Kontraktu, ustawą Pzp oraz procedurami Zamawiającego (TKR). W Wytycznych również jednoznacznie podkreśla się, że nie każda zmiana jest Zmianą w rozumieniu Warunków Kontraktu. 

W przypadku wydania Polecenia Zmiany, powinno ono zawierać: 

1. opis rodzaju gruntów, ich miąższości oraz lokalizacji przed i po Zmianie, 
2. informację, że Inżynier rozeznał, czy warunki fizyczne w innych miejscach nie były bardziej sprzyjające, i jeśli były, określił redukcję w Koszcie. 

WNIOSKI – CO JEST ISTOTNE

1. Szybki przepływ informacji Plac Budowy – biuro: efektywna komunikacja pomiędzy Placem Budowy a Contract Managementem jest kluczowa dla sprawnego zarządzania projektem. Szybki przepływ informacji pozwala na natychmiastowe reagowanie na napotkane utrudnienia (w tym wypadku na złożenie właściwych powiadomień w wymaganych terminach) oraz podejmowanie odpowiednich działań w celu minimalizacji opóźnień i dodatkowych kosztów. W przypadku ścieżki roszczeniowej terminowe złożenie powiadomienia jest kluczowe z punktu widzenia możliwości skutecznego dochodzenia roszczenia.  

1. Znajomość kontraktu: dokładna znajomość Warunków Kontraktu jest niezbędna do wyboru optymalnego trybu działania w różnych sytuacjach. Wykonawca powinien być świadomy swoich praw i zobowiązań wynikających z kontraktu, aby skutecznie zarządzać Zmianami, roszczeniami oraz robotami dodatkowymi. 

1. Bieżące dokumentowanie stanu faktycznego, kosztów i czasu realizacji: konsekwentne, bieżące dokumentowanie stanu faktycznego, poniesionych kosztów oraz czasu realizacji jest kluczowe dla skutecznego dochodzenia uprawnień Wykonawcy wynikających z Kontraktu. Dokładna dokumentacja umożliwia precyzyjne monitorowanie postępów prac, identyfikację potencjalnych problemów oraz egzekwowanie Zmian, roszczeń i robót dodatkowych w przypadku wystąpienia Nieprzewidywalnych warunków fizycznych.