Istota odpowiedniego dokumentowania roszczeń budowlanych w zakresie kosztów

Ceniony profesor i wykładowca Uniwersytetu w Oxfordzie, a także ekspert w dziedzinie budownictwa, Bent Flyvbjerg, przeanalizował w swojej karierze kilka tysięcy projektów budowlanych, z których wykazał, że jedynie 8.5% zostało wykonanych w planowanym budżecie oraz terminie¹. Zatem statystyka nie stoi po naszej stronie, a to z kolei świadczy o tym, że prędzej czy później każdy z nas będzie uczestniczył w realizacji projektu, który będzie wymagał wprowadzenia zmiany powodującej zwiększenie wynagrodzenia oraz/lub wydłużenia terminu jego realizacji.

W trakcie realizacji kontraktu o roboty budowlane pojawia się wiele roszczeń budowlanych. Są to głównie roszczenia po stronie wykonawcy, gdyż to na jego barkach spoczywa zdecydowanie więcej zobowiązań umownych. Niemniej roszczeń zamawiających/inwestorów również nie brakuje. Jak wiadomo umowy o roboty budowlane potrafią być długie, skomplikowane, a ich zapisy często niejednoznaczne. Zatem nie bez przyczyny pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego powstaje tak wiele sporów, które na etapie realizacji robót są prowadzone intensywnie, natomiast te, których nie uda się rozwiązać na etapie budowy, kierowane są na drogę postępowania sądowego lub arbitrażowego (tu zdecydowana mniejszość²).

Wykonawcy, szczególnie Ci mniej doświadczeni, nie zwracają wystarczającej uwagi na jednoczesne prowadzenie fizycznych robót na placu budowy z budowaniem odpowiedniego zaplecza dokumentacji roszczeń, spełniającej warunki kontraktowe. Jeżeli spór między stronami nie rozwiąże się podczas negocjacji, jego koniec z reguły ma miejsce w sądzie. Na tym etapie jedną z ważniejszych ról zacznie odgrywać zebrana dokumentacja kontraktowa. Dobrze przygotowana dokumentacja roszczeń nie tylko może być bardzo dobrym dowodem w sprawie sądowej, lecz także może pozwolić na rozstrzygnięcie sporu jeszcze na etapie rozmów negocjacyjnych. Zamawiający lub występujący w jego imieniu Inżynier Kontraktu, widząc dobrze przygotowane roszczenie, w szczególności o zasadnej wartości, może już wcześniej podjąć decyzję o jego zaakceptowaniu i wprowadzenia zmiany do umowy. Zaznaczam, że warto występować z zasadną wartością roszczenia, gdyż nic bardziej nie powoduje irytacji drugiej strony jak zbyt wyolbrzymione wartości, zawierające w sobie wyceny elementów, które nie powinny się tam znaleźć lub tych, których wartości są zdecydowanie zawyżone. Takie roszczenie może być z miejsca skazane na porażkę, gdyż buduje niepotrzebne uprzedzenia po drugiej stronie.

Gromadząc dokumentację roszczeń budowlanych należy mieć na uwadze, że w znacznej części gromadzimy ją dla eksperta reprezentującego przeciwną stronę lub biegłego sądowego, którzy będą zaglądać w szczegóły przekazanej dokumentacji oraz będą dokonywać stosownej oceny. Jeżeli przekazywana dokumentacja nie będzie spełniać odpowiednich standardów jakościowych, w, to osoba odpowiedzialna za jej ocenę, nie mając pewności co do wskazanych wartości, taki koszt odrzuci lub znacznie pomniejszy.

Podkreślenia wymaga fakt, że nieodpowiednio prowadzony proces zbierania dokumentacji roszczeń, określania zakresu zmian oraz ich wartości, ma ogromny wpływ na spadek rentowności projektu, a także może spowodować jego zakończenie ze stratą finansową. Z reguły rezerwa Wykonawcy na ryzyka (o ile w ogóle taka jest założona) jest stosunkowo niewielka w porównaniu do wartości umowy, więc pojawienie się roszczenia o znaczącej wartości może doprowadzić do skonsumowania tego ryzyka, a przy odrobinie szczęścia pozbawić wykonawcę „tylko” zakładanego do wypracowania zysku.

W tym miejscu, postaram się przybliżyć w jaki sposób, z perspektywy członka zespołu ekspertów oraz biegłych sądowych działających w CAS, odpowiednio przygotować dokumentację kosztową roszczeń budowlanych dla jednego z najczęściej występujących rodzajów roszczeń, tj. dodatkowych kosztów w okresie wydłużenia oraz kosztów robót dodatkowych.

Dodatkowe koszty w okresie wydłużonej realizacji robót

Jednym z kluczowych elementów roszczenia o Koszty Wydłużenia jest analiza okoliczności, które wpłynęły na przedłużenie czasu realizacji kontraktu. Wykonawca będzie uprawniony do zmiany terminu oraz rekompensaty za wydłużony czas w sytuacji, kiedy to zdarzenia mające wpływ na opóźnienie będą wyłącznie ryzykiem zamawiającego. Jeżeli do opóźnienia dojdzie z przyczyn zależnych od wykonawcy lub dojdzie do opóźnienia równoległego, to w tym wypadku wykonawcy nie należą się dodatkowe koszty pośrednie za wydłużony czas realizacji robót. W przypadku opóźnienia równoległego wykonawcy pozostaje jedynie uprawnienie do zmiany terminu zakończenia kontraktu. Z uwagi na fakt, że jest to obszerne zagadnienie, na temat którego popełniono już kilka artykułów, zarówno przez członków SIDiR³, jak i moich kolegów oraz koleżanki z CAS, zachęcam do odrębnego przestudiowania tego zagadnienia.

Najczęściej dodatkowymi kosztami, które są związane z wydłużeniem okresu realizacji inwestycji są dodatkowe Koszty Pośrednie, natomiast nie stanowią one katalogu zamkniętego kosztów. W analizie dodatkowych kosztów należy przede wszystkim badać konkretny koszt i jego związek z wydłużeniem, a nie ograniczać się jedynie do kosztów zaliczanych do kategorii „Koszty Pośrednie”. Innymi kosztami, które mogą być związane z wydłużeniem, są wybrane Koszty Bezpośrednie zależne od funkcji czasu, np. opłata za najem żurawia wieżowego czy brygada pracowników fizycznych oczekująca na front robót.

Jeżeli w umowie o roboty budowalne nie jest wyraźnie wskazane inaczej, to odszkodowanie za przedłużenie nie powinno być wypłacane za nic innego poza faktycznie wykonaną pracą, czasem faktycznie wykorzystanym lub faktycznie poniesionymi stratami i/lub wydatkami⁴. Jest to ogólna zasada wskazana w Protokole SCL5 wydanym przez Brytyjskie Towarzystwo Prawa Budowlanego.

W analizie Kosztów Wydłużenia należy przede wszystkim weryfikować czy dany koszt:

• jest związany z wydłużeniem, tj. czy zostałby poniesiony, gdyby nie doszło do wydłużenia realizacji (albo w okresie wydłużenia, albo w okresie, w którym był odczuwalny skutek zakłócenia);
• jest zasadnie związany z realizacją inwestycji (w sposób bezpośredni lub pośredni); jest racjonalny i właściwie udokumentowany.

Jak już wcześniej wspomniałem, do Kosztów Wydłużenia zaliczamy Koszty Pośrednie, które składają się z Kosztów Ogólnych Budowy oraz Kosztów Zarządu, a także niektórych Kosztów Bezpośrednich związanych z funkcją czasu.

Rodzaje oraz dokumentowanie Kosztów Ogólnych Budowy

Do najczęściej występujących Kosztów Ogólnych Budowy, które wchodzą w skład Kosztów Wydłużenia możemy zaliczyć takie wydatki jak, m.in.:

• koszty zatrudnienia przez wykonawcę personelu kierowniczego, technicznego i administracyjnego budowy, obejmujące wynagrodzenie tych pracowników niezaliczane do płac bezpośrednich, wynagrodzenia uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od wynagrodzeń;
• koszty zatrudnienia pracowników zamiejscowych;
• koszty podróży służbowych personelu budowy;
• koszty utrzymania zaplecza budowy, w tym wynajem kontenerów biurowych, socjalnych oraz magazynowych; koszty najmu placu magazynowego; amortyzacja środków trwałych; koszty zużycia, konserwacji i remontów sprzętów, przedmiotów i narzędzi kwalifikowanych jako środki nietrwałe;
• koszty bezpieczeństwa i higieny pracy obejmujące koszty wykonania niezbędnych zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonywania robót, koszty odzieży i obuwia ochronnego, koszty środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych;
• koszty utylizacji odpadów powstałych na zapleczu budowy;
• koszty zużycia materiałów na cele administracyjne i nieprodukcyjne budowy;
• koszty stałej obsługi geodezyjnej, nadzoru przyrodniczego, archeologicznego, itp.;
• opłaty za wydłużone zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy oraz koszty tymczasowej organizacji ruchu;
• koszty ubezpieczeń budowy: CAR, OC;
• gwarancja należytego wykonania;
• koszty ochrony zaplecza budowy;
• koszty mediów na cele administracyjne i nieprodukcyjne budowy.

Do dokumentów potwierdzających poniesienie Kosztów Ogólnych Budowy należą, m.in:

• umowy / zamówienia / zlecenia (jako wsparcie dla faktur oraz rachunków);
• faktury;
• rachunki;
• zestawienia księgowe;
• polisy ubezpieczeniowe;
• gwarancje należytego wykonania;
• potwierdzenia płatności;
• listy płac / zestawienia kadrowe.

W przypadku, kiedy dany koszt dotyczy kilku prowadzonych budów (np. jedno biuro budowy, część kadry zarządzającej nieprzypisana w pełni do danej budowy), część kosztu przypadająca na daną Inwestycję powinna zostać ustalona na podstawie zdefiniowanego klucza rozliczeniowego (np. na podstawie raportów godzinowych, udziału %, czy oświadczenia).

Z uwagi na fakt, że okres wydłużenia może się rozpocząć i zakończyć w środku miesiąca, to dany koszt miesięczny można uwzględnić proporcjonalnie do liczby dni wydłużenia w danym miesiącu.

Wszelkie wewnętrzne dokumenty potwierdzające wartości ponoszonych kosztów powinny być poświadczone za zgodne ze stanem faktycznym przez uprawnione do tego osoby. Niestety często dostarczane są wydruki danych, których źródło pochodzenia oraz autentyczność jest mało wiarygodna – pliki nie są naznaczone firmową pieczęcią oraz podpisem osób odpowiedzialnych za konkretny dział w firmie.

Kalkulacja Kosztów Zarządu

Wśród roszczeń dotyczących wzrostu kosztów z uwagi na wydłużenie okresu realizacji, jednym z najtrudniejszych do rozwiązania elementów jest kompensacja dla Wykonawcy „niezaabsorbowanych Kosztów Zarządu”. „Niezaabsorbowane Koszty Zarządu” opisują sytuację, w której wydłużenie okresu realizacji uniemożliwia Wykonawcy używania zasobów oddelegowanych do wydłużonego projektu, na nowy projekt albo na nowe prace na tym projekcie w celu wygenerowania przychodu na pokrycie bieżących wydatków związanych z Kosztami Zarządu⁶. Innymi słowy, gdyby rozpatrywany kontrakt nie uległ wydłużeniu, zasoby przedsiębiorstwa, które są „pochłonięte” przez wydłużony kontrakt, generowałyby dodatkowy przychód dla firmy, a nie wyłącznie dodatkowe koszty nieuwzględnione w pierwotnej wartości danego kontraktu. Zakładając, że wykonawca nie otrzyma rekompensaty za dodatkowe Koszty Zarządu, to w przypadku wydłużenia okresu realizacji inwestycji, bezpowrotnie straci on możliwość odzyskania Kosztów Zarządu, którymi został obciążany dany kontrakt w związku z tym wydłużeniem. Raz poniesione, nie będą mogły być w żaden sposób odzyskane, nawet po zakończeniu projektu. Stanowi to bez wątpienia dodatkowy koszt dla wykonawcy.

Nie istnieje jedna przyjęta metoda kalkulacji dodatkowych Kosztów Zarządu w okresie wydłużenia realizacji, co często rodzi spory pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Często wykonawcy kalkulują te koszty przy użyciu formuł kalkulacyjnych, natomiast z drugiej strony zamawiający chcą widzieć „faktyczną szkodę”, np. na bazie przeprowadzonego audytu, co w praktyce jest niewykonalne.

Z uwagi na powyższe, określenie wartości dodatkowych Kosztów Zarządu powinno być analizowane indywidualnie dla danej inwestycji i stanu faktycznego. Wysokość dodatkowych Kosztów Zarządu może zostać określona na postawie przyjętej przez dane przedsiębiorstwo polityki rachunkowej odzwierciedlającej faktyczną alokację Kosztów Zarządu (a nie dostosowaną do roszczenia) lub przy pomocy stosowanych na rynku formuł kalkulacyjnych:

• Hudsona;
• Emdena;
• Eichleay’a.

Dane do kalkulacji wg powyższych formuł kalkulacyjnych mogą być pozyskane ze Sprawozdań Finansowych danego wykonawcy lub bezpośrednio z działu księgowości wykonawcy, przedstawione w formie oświadczenia (w przypadku sprawozdań finansowych w formule porównawczej).

Podejścia dochodzenia kosztów za roboty dodatkowe

Praktycznie każda umowa (tak, występują takie, które nie regulują tej kwestii) na realizację robót budowlanych zawiera paragraf dotyczący wprowadzenia do niej zmian z uwagi na wystąpienie robót dodatkowych lub zamiennych. W przypadku realizacji robót budowlanych w trybie „buduj” oraz obmiarowego sposobu rozliczania robót, kwestia rozliczenia robót dodatkowych jest prostsza, a ich identyfikacja łatwiejsza. Zakres robót podstawowych oraz ich ceny są znane stronom przed rozpoczęciem robót, więc ewentualne wystąpienie zwiększonych robót lub dodatkowych jest łatwiejsze do oceny przez Inżyniera i podjęcia decyzji o ich wprowadzeniu do kontraktu. Zdecydowanie trudniej zaczyna się robić w przypadku projektów typu „projektuj i buduj”, „EPC” lub „EPCM”, gdzie identyfikacja robót dodatkowych wymaga już obszernej oraz wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej (m. in. SWZ, PFU), a ostateczne uzgodnienie czy rzeczywiście wystąpiły roboty dodatkowe oraz jaki jest ich zakres, poprzedzone są obszerną wymianą korespondencji oraz burzliwymi negocjacjami między stronami. Często te negocjacje kończą się niepowodzeniem, a finał rozliczenia robót dodatkowych ląduje na deski sali sądowej.

Niezależnie od wytycznych kontraktowych, ustalenie zakresu oraz wartości robót dodatkowych ma miejsce już po wykonaniu robót. Tempo prowadzenia robót bardzo często uniemożliwia wykonawcy w pierwszej kolejności określenie wszystkich kontraktowych procedur a następnie wykonania robót. Natomiast wstrzymanie robót na całej budowie lub jej fragmencie może okazać się ekonomicznie nieuzasadnione. A co jeżeli te roboty nie okażą się faktycznie robotami dodatkowymi? Może spowodować to ogromne dodatkowe koszty oraz inne dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy.

Istnieją przypadki, że mimo miejsca na kontraktowe wprowadzenie robót dodatkowych do umowy, zamawiający zachęcają wykonawców najpierw do wykonania robót, a rozliczenie i formalności pozostawiane są na późniejszy termin. W tym miejscu powinna wykonawcy zapalić się czerwona lampka i mimo dalszego przeciągania rozmów przez zamawiającego, powinien skoncentrować się na odpowiednim przygotowaniu dokumentacji wykonania robót oraz dokumentów potwierdzających poniesiony koszt, a także prowadzić z zamawiającym stosowną korespondencję, w której informuje on o potencjalnych robotach dodatkowych.

Należy mieć na uwadze, że jeżeli na bieżąco „budowa” nie pochyli się nad odpowiednim udokumentowaniem robót dodatkowych, to wraz z upływem czasu umkną istotne ustalenia oraz wiedza na temat ich realizacji. Inżynierowie zapominają jaki był dokładny zakres robót, nie jest zachowana ciągłość w oficjalnej korespondencji, a zmiany nie są w pełni nanoszone na dokumentację projektową. Ostatecznie brakuje dokumentów na poparcie wykonanych robót. Z perspektywy wieloletnich sporów, na późniejszych etapach, najbardziej istotna jest dokumentacja, nad którą toczą się dyskusje oraz analizy ekspertów. Jak wiadomo pamięć często zawodzi, ludzie przenoszą się do innych firm, więc kluczowa wiedza merytoryczna pozostaje na papierze.

Dokumentacja, która może być bardzo pomocna w ocenie zakresu robót dodatkowych a późniejszej jej wycenie to:

• dokumentacja zdjęciowa;
• inwentaryzacja geodezyjna;
• raporty techniczne dotyczące rodzaju, jakości wbudowanych elementów, materiałów;
• protokoły z podwykonawcami ze szczegółowym rozbiciem robót;
• dokumentacja projektowa z naniesionymi i wyszczególnionymi zmianami w odniesieniu do pierwotnego zakresu;
• raporty godzinowe pracowników fizycznych oraz zaangażowanych sprzętów.

W przypadku inwestycji prywatnych, rzadziej w publicznych, uzgodnienie dodatkowego wynagrodzenia często odbywa się w formule cost + fee, gdzie inwestor pokrywa całkowity rzeczywisty koszt robót dodatkowych (cost) oraz dodatkowy narzut wykonawcy za koordynację nad robotami oraz jego marżę (fee). Narzut ten zależnie od ustaleń między stronami wynosi z reguły od kilku do kilkunastu procent rzeczywistych kosztów robót.

Koszty dokumentowane są w postaci faktur za materiały budowlane, usług podwykonawców, kart pracy sprzętu, listami obecności, rozliczeniem godzinowym sił własnych, itp. Wykonawca powinien złożyć szczegółowe zestawienie kosztów wraz dowodami. Do tej kwoty doliczany jest narzut, które łącznie stanowią wynagrodzenie wykonawcy za roboty dodatkowe.

W zamówieniach publicznych przeważa wycena kosztorysowa oparta na Katalogach Norm Rzeczowych (KNR-ach) lub innych stosownych katalogach. W tym miejscu wykonawcy często skupiają się na wycenie robót dodatkowych wg wytycznych kontraktowych, które najczęściej sprowadzają się do sporządzenia kosztorysu wg wspomnianych KNR-ów, a także bazując na cenach oraz narzutach średnich wg znanych powszechnie publikatorów cenowych. Niestety taka kalkulacja może odbiegać, a nawet bardzo często odbiega, od realnie poniesionych przez wykonawcę kosztów. Jeżeli wykonawca widzi potencjalne ryzyko sporu z zamawiającym z uwagi na rozbieżności co do zakresu robót dodatkowych oraz/lub ich wartości, dobrą praktyką jest równoległe tworzenie dokumentacji kosztowej opartej na jednoznacznie określonych protokołach rozliczeniowych z Podwykonawcą oraz rozliczaniu tych robót na podstawie odrębnych faktur, które można łatwo przypisać do odpowiedniego zakresu robót. Często Wykonawca dysponuje protokołem lub fakturami, jednak zbiorczy sposób rozliczenia robót uniemożliwia identyfikację kosztów związanych bezpośrednio z wykonanymi robotami dodatkowymi. Z jednej strony wiemy, że roboty dodatkowe wystąpiły oraz został poniesiony ich koszt, natomiast nie możemy ustalić dokładnej ich wartości. Oczywiście znając zakres tych robót, możliwa jest ich wycena na podstawie kosztorysu, lecz w tym wypadku bazując na danych rynkowych, kalkulacja ta może nie odpowiadać realnym kosztom.

Dużym wsparciem dla wyceny kosztorysowej, w której zawarte są ceny materiałów budowlanych, urządzeń lub pozycji uproszczonych określających usługi podwykonawców o znaczącej wartości, jest dołączenie ofert dostawców/ podwykonawców, faktur, z których wynikają ceny jednostkowe jako potwierdzenie zasadności zastosowanych stawek w kosztorysie. W swojej praktyce zawodowej niejednokrotnie mam do czynienia ze sporem na linii cen jednostkowych wg średnich stawek a realnym kosztem, dla których różnice potrafią być kolosalne. Jeżeli nie pomoże to w negocjacjach z Zamawiającym, to może okazać się nieocenionym game changer’em w postępowaniu sądowym. Biegły sądowy, który będzie oceniał wartość robót po kilku latach od ich wykonania, może nie mieć dostępu do cen robót specjalnych lub producentów materiałów/urządzeń, a w to miejsce zastosuje dużo niższe stawki z ogólnych cenników.

Mając do dyspozycji dodatkowe dowody potwierdzające stawki, zwiększamy szanse na ich zastosowanie przez biegłych. Mając powyższe na uwadze, dobrą praktyką przy realizacji robót dodatkowych jest ich zlecenie podwykonawcom (mimo posiadania własnych zasobów), dzięki czemu otrzymujemy dokumenty jednoznacznie potwierdzające, zarówno zakres ich wykonania, jak i koszt. W przypadku wyceny kosztorysowej, pamiętajmy o wspieraniu jej dokumentacją w postaci ofert, faktur oraz innych dokumentów wskazujących na zastosowane w wycenie ceny materiałów, sprzętu czy robocizny.