Charakter przesłanki wykluczenia z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
Przepis art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych1 zastąpił wcześniej obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 1a tej ustawy (który przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej został uznany za częściowo niezgodny z przepisami unijnymi). Przewiduje on, że zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Jest to więc pierwsza w ustawie Prawo zamówień publicznych fakultatywna podstawa wykluczenia, tj. zależna od woli zamawiającego, pod warunkiem, że wola ta zostanie wyrażona na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub przesłania zaproszenia do negocjacji (konkretny dokument, w którym zamiar stosowania tej podstawy wykluczenia zostanie wskazany, zależy od trybu postępowania – ogólnie: ma to być pierwszy dokument w postępowaniu, który jest kierowany do wykonawców).
W opracowywanej nowelizacji ustawy2, która ma obowiązywać w związku z koniecznością wdrożenia nowych dyrektyw, również zakłada się, że część przesłanek wykluczenia wykonawcy będzie miała charakter fakultatywny. Wśród nich pozostawiono zamawiającemu możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który: 1) w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
2) który dopuścił się istotnych lub uporczywych braków w spełnieniu istotnych wymogów wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, zawartych z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy, odszkodowania, kary umownej lub innych, porównywalnych sankcji (art. 24 ust. 5 pkt 2 i 3 ustawy).