Klauzula waloryzacyjna z powodu zmian cen lub kosztów – uprawnienie czy obowiązek zamawiającego?

Czasochłonność projektów inwestycyjnych sprawia, że umowy na roboty budowlane podpisywane są często wiele miesięcy przed faktycznym wejściem wykonawcy na plac budowy[1]. Bardzo często sprawia to, że wartość podpisanego kontraktu przestaje pasować do aktualnej sytuacji rynkowej, w szczególności w zakresie warunków cenowych. Wzrost cen – przy założeniu przez wykonawcę na etapie ofertowania określonego poziomu koniecznych do poniesienia nakładów – stawia pod znakiem zapytania opłacalność realizowanego projektu.

Z tego względu w relacjach kontraktowych bardzo częstym żądaniem formułowanym przez wykonawców jest żądanie dostosowania wysokości umówionego wynagrodzenia do aktualnych realiów rynkowych. Deficytowe kontrakty mają negatywne konsekwencje dla wykonawców – mogą skutkować utratą płynności finansowej, a w skrajnym przypadku nawet do upadłości Pod rządami wcześniej obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych[3] możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy upatrywano w art. 144 ust. 1 pkt 3) d.p.z.p. Zawarcie aneksu było możliwe, jeżeli wystąpiła konieczność zmiany umowy wskutek okoliczności, których zamawiający – działając z należytą starannością – nie mógł przewidzieć. Co istotne – wówczas obowiązujące przepisy nie przewidywały po stronie wykonawców roszczenia o zmianę umowy (poza przypadkami, gdy w grę wchodziły instytucje zwane tradycyjnie tzw. klauzulami rebus sic stantibus, uregulowane w art. 357¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c.[4]; wykorzystywanie tych instytucji w praktyce jest jednak niezwykle rzadkie wobec wyśrubowanych przesłanek ich zastosowania). Źródłem takiego roszczenia nie był również wprowadzony 10.11.2022 r. art. 48 tzw. tarczy prawnej[5].

Wraz z wejściem w życie nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych[6] strony umowy uzyskały „nowe narzędzie” umożliwiające modyfikację wynagrodzenia wykonawców robót budowlanych. Tym narzędziem są tzw. klauzule waloryzacyjne, czyli postanowienia o zasadach zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Obowiązek ich wprowadzenia do kontraktu dotyczy umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Warto przy tym wskazać, że owo „nowe narzędzie” nie zostało narzucone dyrektywami unijnymi – te nie przewidują obowiązku waloryzacji wynagrodzenia wykonawców. Zagraniczne regulacje nie zawierają analogicznych przepisów, co art. 439 p.z.p.[7] Przykładem mogą być niemieckie przepisy, gdzie jedynym ograniczeniem zamawiającego przy formułowaniu postanowień umownych jest zakaz obarczania wykonawców nadzwyczajnym ryzykiem związanym z okolicznościami i wydarzeniami, na które wykonawcy nie mają wpływu i których wpływu na ceny nie są w stanie z góry oszacować. Nie ma natomiast obowiązku zamieszczania klauzul waloryzacyjnych w umowie.^[8]

Cel wprowadzenia regulacji waloryzacyjnej w Prawie zamówień publicznych

Zrozumienie funkcji, jaką miała pełnić regulacja dotycząca obligatoryjnych klauzul waloryzacyjnych, jest kluczowe dla przesądzenia, jaką formułę powinno przyjąć to postanowienie umowne.

Podstawowa zasada prawa zobowiązań – której rolą jest zagwarantowanie pewności obrotu – głosi, że zobowiązanie powinno być wykonane zgodnie z jego treścią. Zasada ta pozbawiona jest jednak sensu w kontekście nadzwyczajnych zmian, jakie zachodzą w stosunkach gospodarczych. Utrzymywanie obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego pierwotną treścią w odmiennych realiach gospodarczych byłoby krzywdzące dla stron (a na pewno dla co najmniej jednej strony) umowy. Owemu dostosowaniu kontraktu do zmienionej rzeczywistości rynkowej służą m.in. ustawowe klauzule adaptacyjne (art. 357¹ k.c. i art. 632 § 2 k.c.), jak również umowne klauzule waloryzacyjne.

W uzasadnieniu do projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych wskazano przyczyny wprowadzenia m.in. przepisu nakładającego obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w kontraktach publicznych. Zwrócono uwagę, że stosowane przez zamawiających publicznych klauzule umowne były często „nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego”. W szczególności projektowane przez zamawiających umowy nie uwzględniały okoliczności związanych z trudnymi lub niemożliwymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi. Jednym z rozwiązań, które miały zminimalizować powszechną jednostronność umów, miały być właśnie obligatoryjne postanowienia umowy dotyczące zmiany wynagrodzenia wykonawcy[9].

Wskazanie w ustawie elementów klauzuli waloryzacyjnej miało na celu pomóc zamawiającym w opracowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Jednocześnie pozostawiono zamawiającym dookreślenie tych elementów. W tym zakresie zamawiający powinni uwzględniać specyfikę danego zamówienia, dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny czy planowane możliwości finansowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreślono jednak, że ta swoboda nie jest nieograniczona – zamawiający ma bowiem obowiązek zapewnienia rzeczywistej równowagi ekonomicznej między stronami, unikając zarazem wszystkiego, co tę równowagę mogłoby zachwiać[10]. KIO podkreśla również, że dzięki prawidłowo skonstruowanej klauzuli waloryzacyjnej minimalizuje się ryzyko nienależytego wykonania przedmiotu umowy[11], a jej celem jest zapobieganie przerzucania na wykonawcę całości ryzyka związanego ze zmianą stosunków gospodarczych[12].

Podkreślenia wymaga jeszcze jedna, kluczowa kwestia, o której często się zapomina – klauzula waloryzacyjna działa w dwie strony. W praktyce najczęściej będzie ona chroniła wykonawców przed wzrostami cen. Natomiast jeżeli ceny spadną, to po stronie zamawiającego uruchomi się uprawnienie do modyfikacji postanowień umowy w zakresie ustalonego wynagrodzenia. Tym razem zmiana będzie polegała na jego obniżeniu.

Wydaje się również, że umowna klauzula waloryzacyjna ma być instrumentem służącym przeciwdziałaniu mniej drastycznym zmianom, niż przewidziane w ustawowych klauzulach rebus sic stantibus. Jej założeniem jest jednak w dalszym ciągu ochrona wykonawców przed ryzykiem wzrostu cen, którego – na podstawie danych historycznych – nie mogli przewidzieć i uwzględnić w oferowanym wynagrodzeniu. Waloryzacja umowna nie ma służyć „normalnym” wahaniom cen, immanentnie związanym ze zmianami gospodarczymi.

Elementy klauzuli waloryzacyjnej

Artykuł 439 ust. 2 p.z.p. przewiduje cztery elementy, które musi zawierać klauzula waloryzacyjna. Nie powtarzając treści przepisu można w skrócie przyjąć, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie: określenie „progu wejścia” (czyli poziomu zmiany cen lub materiałów, które otwierają drogę do waloryzacji); określenie punktu odniesienia, w oparciu o który ustala się, czy został osiągnięty próg wejścia; wskazania sposobu ustalenia progu wejścia; oznaczenie metody przeliczenia wynagrodzenia[13]; sprecyzowanie liczby okresów waloryzacyjnych oraz maksymalnej granicę wartości zmiany wynagrodzenia.

W tym kontekście wartym podkreślenia jest – niejako na marginesie głównych rozważań – że oferenci często próbują kwestionować proponowane przez zamawiających postanowienia umowne regulujące zasady waloryzacji ze względu na to, że nie spełniają one swojej funkcji. Chodzi konkretnie o takie ukształtowanie tzw. „progu wejścia” czy maksymalnej wysokości zmiany wynagrodzenia, która czyni waloryzację umowną pozorną lub niewystarczającą, wypaczając ideę waloryzacji. W kontekście rygorystycznych przesłanek waloryzacji ustawowej, ciężar zmian cen lub kosztów jest przerzucany w znacznej mierze na wykonawców. W tym zakresie wykonawcy zdecydowanie częściej wracają z Krajowej Izby Odwoławczej „na tarczy” niż „z tarczą” – bardzo trudno jest bowiem wykazać „pozorność” klauzuli waloryzacyjnej, a KIO podkreśla w swoich rozstrzygnięciach, że jej istotą nie jest zagwarantowanie wykonawcom uzyskania pełnego czy nawet proporcjonalnego pokrycia zmian cen materiałów[14]. Choć warte odnotowania jest stanowisko, w świetle którego nie jest wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących elementów wymaganych w art. 439 ust. 1 p.z.p., ale konieczne jest takie ich określenie, które umożliwi zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na rynku[15].

Zasady konstruowania postanowień umownych w zakresie waloryzacji

Jak wspomniano, przepisy prawa zamówień publicznych tylko ogólnie określają wymagane, minimalne elementy klauzuli waloryzacyjnej. Ustawodawca pozostawił swobodę zamawiającym w doprecyzowaniu tych elementów. Uszczegółowienie zasad waloryzacji wynagrodzenia ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia późniejszej realizacji kontraktu. Wszak ich prawidłowe ukształtowanie pozwoli również zamawiającemu zabezpieczyć należyty tok realizacji kontraktu. Warto przy tym pamiętać, że klauzula waloryzacyjna nie powinna nakładać na wykonawcę obowiązku przedkładania dowodów czy wyjaśnień potwierdzających wpływ zmian cen na koszt realizacji zamówienia, np. przez załączanie do wniosku waloryzacyjnego ofert dostawców i podwykonawców czy kosztorysów[16]. Już z samej treści klauzuli waloryzacyjnej powinno wynikać, o ile zmieni się wynagrodzenie wykonawcy w przypadku zajścia okoliczności uzasadniających waloryzację kontraktu.

Przy konstruowaniu postanowień umownych zamawiającego obowiązują ogólne zasady wynikające z przepisów prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności zasada zachowania równej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 p.z.p.). Wszak projektowane postanowienia umowne są elementem SWZ. Swoboda kształtowania postanowień umownych ograniczona jest również – na mocy odesłania z art. 8 p.z.p. – przez przepisy Kodeksu cywilnego. Chodzi tu zwłaszcza o granice swobody umów (art. 353¹ k.c.) czy zgodności czynności prawnej z prawem lub zasadami współżycia społecznego (art. 58 k.c.). Niezależnie od tego postanowienia umowne powinny być sformułowane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący (art. 99 p.z.p.).

Kształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego jest specyficzne. Specyfika ta przejawia się w szczególności narzucaniem treści poszczególnych klauzul przez zamawiającego. Ustalenie zakresu swobody zamawiającego powinno uwzględniać konieczność zwrócenia szczególnej uwagi na przestrzeganie przez zamawiającego zasady proporcjonalności w kształtowaniu praw i obowiązków stron umowy. Chodzi w szczególności o wyeliminowanie z postanowień umów takich klauzul, które rażąco naruszają interesy wykonawców. Innymi słowy, postanowienia umowne nie mogą być tak ukształtowane, by w całości lub znacznej części przerzucać ryzyka kontraktowe wyłącznie na wykonawcę. Urząd Zamówień Publicznych w swoich rekomendacjach postuluje nienadużywanie pozycji dominującej przez zamawiających publicznych przy konstruowaniu postanowień umownych oraz obowiązek należytego wyważenia obowiązków obu stron.

Powyższe podkreśla również Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że: „uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353¹ k.c. oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych”[17]

Rodzaje klauzul zmiany umowy

W największym uproszczeniu klauzule adaptacyjne (klauzule zmiany umowy) można pogrupować w ramach trzech modeli. W mojej ocenie nie wszystkie modele będą zgodne z regulacją przewidzianą w art. 439 p.z.p.

Jednym z modeli – praktycznie niewystępującym w kontraktach publicznych – są klauzule automatycznego dostosowania[18]. Polegają one na tym, że w przypadku zajścia oznaczonych w umowie okoliczności następuje automatyczna (tj. bez konieczności zawierania aneksu) zmiana umowy w określony w klauzuli sposób[19]. W tej postaci konieczne jest jednoznaczne i precyzyjne opisanie okoliczności uzasadniających zmianę oraz sposób zmiany wynagrodzenia. W przypadku, gdy okoliczności te się zmaterializują, następuje zmiana wynagrodzenia w określonej wysokości. Strony nie muszą podejmować przy tym żadnych czynności. Niechęć zamawiających do stosowania klauzul automatycznego dostosowania wynika – jak się wydaje – z chęci pozostawienia sobie kontroli nad zmianą wynagrodzenia wykonawcy, co może mieć istotne znaczenie w przypadku finansowania inwestycji ze źródeł zewnętrznych. Kontrolę tę zamawiający mogliby jednak gwarantować sobie innymi sposobami, np. określając próg procentowy, powyżej którego konieczne byłoby aneksowanie umowy (w celu ustalenia możliwości sfinansowania wzrostu kosztów realizacji zamówienia przez zamawiającego).

Drugą postacią są klauzule adaptacyjne w ścisłym tego słowa znaczeniu. W tym wariancie postanowienie umowne przybiera postać zobowiązania stron do aneksowania kontraktu, jeżeli zajdą określone w umowie okoliczności. W umowie konieczne jest określenie co najmniej obiektywnie weryfikowalnego sposobu ustalania przyszłych (zmienionych) postanowień umowy[20]. Zasadniczą zaletą tego rozwiązania jest to, że w przypadku odmowy aneksowania kontraktu przez jedną ze stron, druga może udać się do sądu po rozstrzygnięcie sporu. Przysługuje jej bowiem zaskarżalne roszczenie o zawarcie aneksu do umowy. Jeżeli sąd przyzna jej rację, to dojdzie do zmiany umowy. Klauzule w tej formie posiadają cechy pozwalające zakwalifikować je jako umowę przedwstępną (art. 389 § 1 k.c.).

Wreszcie trzeci model to klauzule renegocjacyjne. Na ich podstawie strony kontraktu – w przypadku zajścia określonych zdarzeń – zobowiązują się do podjęcia negocjacji, które mają doprowadzić do dostosowania treści umowy do aktualnych okoliczności. Klauzula w tej postaci nie daje żadnej ze stron gwarancji, że do zmiany umowy dojdzie. Jedynym obowiązkiem, jaki ciąży na stronach, jest przystąpienie do rokowań. Oznacza to, że żadnej ze stron nie przysługiwałoby roszczenie o zmianę umowy, które mogłoby być skutecznie dochodzone przed sądem[21]. Ten model można najczęściej spotkać w przypadku klauzul waloryzacyjnych w kontraktach publicznych.

Klauzula waloryzacyjna – który model jest prawidłowy?

Moim zdaniem jedynie dwa pierwsze warianty (klauzule adaptacyjne sensu stricto oraz klauzule automatycznego dostosowania) są zgodne z art. 439 p.z.p. Wobec tego wszelkie konstrukcje „o ile druga Strona uzna, że rzeczywiście doszło do zmiany cen mających wpływ na realizację zamówienia” czy „Wykonawca uprawniony będzie do złożenia wniosku o zmianę wynagrodzenia”, który to wniosek zamawiający uwzględni bądź nie, są nieprawidłowe. Poniżej kilka argumentów.

Przemawia za tym przede wszystkim treść tego przepisu, który w ust. 2 pkt 1) wprost powołuje się na uprawnienie strony do żądania zmiany wynagrodzenia („poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów (…), uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia”). Posłużenie się w przepisie pojęciem „żądania” jest charakterystyczne dla przyznania zaskarżalnego roszczenia, z którym można udać się do sądu.

Po drugie, przyjęcie, że w razie zajścia okoliczności uzasadniających waloryzację strona (najczęściej: zamawiający) ma swobodę w podjęciu decyzji, czy przystać na zmianę umowy, wypaczałoby ideę, jaka kryła się za wprowadzeniem obowiązku zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej. Byłby to wówczas obowiązek „pusty”: wystarczające byłoby „odhaczenie” elementów klauzuli, a sama zmiana wynagrodzenia byłaby nieegzekwowalna. Już – choćby nieuzasadniona – odmowa zawarcia aneksu waloryzacyjnego przez zamawiającego (lub wykonawcy!) zamykałaby drogę do urealnienia wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Po trzecie, już w dotychczasowym stanie prawnym zamawiający miał możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku w przypadku wzrostu cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Taką – dobrowolną – podstawą zmiany umowy był art. 144 d.p.z.p. W konsekwencji nawet znaczne zmiany cen nie kreowały po stronie wykonawców roszczenia o zmianę wynagrodzenia (dopóki nie został osiągnięty próg rażącej straty). Wprowadzenie zatem obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej miało na celu coś więcej, niż tylko przyznanie zamawiającemu możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia, czy też ułatwienie skonstruowania odpowiednich postanowień umownych przez wskazanie, jakie elementy klauzula powinna zawierać. Odwołać się można do funkcji, jaką pełni art. 439 p.z.p. Tą funkcją jest zabezpieczenie interesów obu stron, w tym samego zamawiającego, w sytuacji zmian cen, które były niemożliwe do przewidzenia na etapie postępowania przetargowego (te możliwe do przewidzenia powinny być bowiem wkalkulowane przez wykonawcę w oferowaną cenę). W sytuacji, gdy zastosowanie mechanizmu waloryzacyjnego uzależnione jest od swobodnej decyzji jednej ze stron (bowiem zastosowano np. klauzulę renegocjacyjną), interesy te nie są w sposób odpowiedni zabezpieczone. Nie dają bowiem żadnej ze stron realnych możliwości wywarcia jakiegokolwiek wpływu na kontrahenta, który – mimo spełnienia przesłanek – odmawia zawarcia aneksu obejmującego zmianę pierwotnie ustalonego wynagrodzenia.

Wreszcie argumentem może być powołanie się na zasadę proporcjonalności w udzielaniu zamówienia (art. 16 pkt 3) p.z.p.), z której m.in. wynika, że stosowane przez zamawiającego warunki są zgodne dla osiągnięcia celu, któremu służą[22]. Taka zgodność w przypadku obligatoryjnej klauzuli waloryzacyjnej będzie miała miejsce wówczas, gdy będzie przyznawała zaskarżalne roszczenie o zmianę umowy na rzecz każdej ze stron.

Na koniec pamiętajmy, że klauzula waloryzacyjna może zadziałać w drugą stronę – jak czułby się w takiej sytuacji zamawiający, które nie mógłby w żaden sposób wymusić na wykonawcy zmiany umowy?

Uwagi końcowe

Ze względu na rygorystycznie wyśrubowane przesłanki sądowej zmiany umowy w oparciu o klauzule rebus sic stantibus można przyjąć, że polskie prawo nie przyznaje stronom kontraktu należytego instrumentu, umożliwiającego żądanie modyfikacji treści kontraktu w przypadku zmiany okoliczności jego realizacji. Sądowa zmiana umowy nie wchodzi w grę w sytuacjach typowych, niekoniecznie mających charakter nadzwyczajny, grożący rażącą stratą dla wykonawcy. Takim instrumentem może być natomiast umowna klauzula waloryzacyjna. Dlatego tak ważne jest, by jej konstrukcja przyznawała stronom umowy realną możliwość zmiany treści kontraktu budowlanego, a nie tylko możliwość teoretyczną, zależną od postawy kontrahenta.

Warto przy tym pamiętać, że jeżeli wskutek zmian rynkowych dojdzie do „wyczerpania” klauzuli waloryzacyjnej, to nic nie stoi na przeszkodzie aneksowaniu kontraktu w oparciu o art. 455 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Co jednak ważne, na tej płaszczyźnie możemy mówić już o dobrej woli kontrahenta w zakresie zmiany wynagrodzenia ustalonego w umowie. Przepis ten umożliwia zmianę umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. Nie przyznaje jednak roszczenia o dokonanie takiej zmiany. Zatem – poza granicami klauzuli waloryzacyjnej, aż do osiągnięcia pułapu uzasadniającego zastosowanie klauzul rebus sic stantibus – strony kontraktu publicznego nie mają instrumentu, którym mogą doprowadzić do zmiany wysokości uzgodnionego wynagrodzenia.

[1] W 2018 r. średni czas od ogłoszenia przetargu do zawarcia umowy wynosił ponad 723 dni, a okres między otwarciem ofert a podpisaniem umowy – prawie 241 dni (zob. Ł. Kozłowski, Analiza efektów waloryzacji kontraktów na prace budowlane, FPP, CALPE, Warszawa 2019, s. 10.

[2] Częste w tym kontekście staje się schodzenie z placu budowy w obliczu identyfikowanych strat lub obniżenia zakładanej marży na danym kontrakcie czy niepodejmowanie w ogóle prac (mimo przetargowego sukcesu). Słuszność tych rozwiązań budzi wątpliwości, zwłaszcza że naliczenie kar umownych przez zamawiającego to nie całe zło, które może spotkać wykonawcę.

[3] Ustawa z 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843; dalej: d.p.z.p.).

[4] Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2024, poz. 1061 ze zm.).

[5] Ustawa z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r., poz. 2185).

[6] Ustawa z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).

[7] Obowiązek wprowadzania klauzul zmiany ceny przewiduje np. prawo francuskie.

[8] Na uwagę jednak zasługuje stanowisko Izby Przetargowej Westfalii postanowieniem z 12.07.2022 r. (VK 3-24/22), która w sprawie zamówienia na roboty budowlane orzekła, że odmowa wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do dokumentacji przetargowej była niezgodna z prawem, ponieważ bez niej na oferentów nakłada się „nadzwyczajne ryzyko” przy kalkulacji ofertowej. Izba zwróciła jednak uwagę, że oferenci nie mogą żądać wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umowy, nawet w przypadku wystąpienia „nadzwyczajnego ryzyka”, ponieważ ich wprowadzenie nie wynika z przepisów dotyczących postępowania przetargowego. Źródłem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych jako elementu niwelującego wystąpienie „nadzwyczajnego ryzyka” są bowiem wskazówki czy zarządzenia niemieckich organów, które – jako wytyczne czysto administracyjne – mogą mieć wiążący charakter jedynie względem jednostek zamawiających.

[9] Zob. uzasadnienie projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, Druk sejmowy nr 3624, s. 82-83.

[10] Zob. wyr. KIO z 30.03.2023 r., KIO 737/23.

[11] Por. wyr. KIO z 10.09.2021 r., KIO 2355/21.

[12] Por. wyr. KIO z 5.01.2022 r., KIO 3600/21.

[13] Jako ciekawostkę można wskazać, że prawo francuskie zakazuje zamawiającemu stosowania klauzul indeksacyjnych opartych na minimalnym wynagrodzeniu za pracę; ogólnym poziomie cen lub wynagrodzeń czy cenach dóbr lub usług niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia.

[14] Por. wyr. KIO z 6.03.2024 r., KIO 498/24.

[15] Zob. wyr. KIO z 2.03.2022 r., KIO 440/22.

[16] Zob. jednak wyr. KIO z 4.08.2022 r., KIO 1808/22.

[17] Por. wyr. KIO z 25.04.2022 r., KIO 914/22.

[18] Zob. jednak wzór umowy Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie w przedmiocie zamówienia pn. „Modernizacja DW 971 zapobiegająca powstawaniu osuwisk”, gdzie zamawiający przewidział specyficznie działającą klauzulę automatycznego dostosowania wynagrodzenia wykonawcy, zastrzegając jednocześnie pięcioprocentowy limit zmiany wynagrodzenia. Specyfika polega na tym, że każdorazowo decyzja należy do zamawiającego i to jego oświadczenie skutkuje zmianą wynagrodzenia: w przypadku wzrostu wynagrodzenia – na podstawie pisemnego oświadczenia zamawiającego potwierdzającego zasadność i uwzględnienie roszczenia waloryzacyjnego wykonawcy (można tu zatem mówić o pozornym automatyzmie zmiany); w przypadku zmniejszenia wynagrodzenia – wystarczające jest pisemne oświadczenie zamawiającego określające powody i zasadność zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy; w tej sytuacji wykonawca nie ma kontraktowego narzędzia kontroli działania zamawiającego.

[19] Taki mechanizm oparty jest na warunku w rozumieniu art. 89 k.c.

[20] Zob. M. Wilejczyk, w: Zobowiązania. Część ogólna. Tom II. Komentarz, red. P. Machnikowski, art. 389, nb. 21.

[21] Zob. jednak wyr. SA w Krakowie z 8.05.2002 r., I ACa 250/02.

[22] Jak się przyjmuje, badanie spełnienia zasady proporcjonalności następuje dwuetapowo: 1) testem adekwatności, tj. ustaleniem, czy dane działanie jest odpowiednie do osiągnięcia celu, 2) testem niezbędności, tj. przesądzeniem, czy dane działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia tego celu