Opracowanie pochodzi ze strony internetowej Grupy doradczej KZP

W polskim systemie zamówień publicznych panuje przekonanie, że zamawiający może swobodnie ukształtować lub przyjmować dowolne zobowiązania uczestników przetargów, bez oglądania się na skutki długofalowe własnych działań. Z uwagi na zmianę prawa zamówień publicznych coraz rzadziej cena jest jedynym kryterium, natomiast karierę robią dwa najprostsze kryteria: termin realizacji, choćby absurdalnie krótki, i okres gwarancji, choćby nienaturalnie długi. Temu ostatniemu zjawisku, jako groźniejszemu, trzeba się przyjrzeć z większą uwagą, gdyż pozwala wygrać wykonawcy składającemu abstrakcyjne i niesprawdzalne zapewnienia. Podkreślić przy tym należy, że wskazane w Dziale IV ustawy Prawo zamówień publicznych podstawy do unieważnienia części bądź całości umowy nie stanowią zamkniętego katalogu okoliczności, w których dojść może do unieważnienia umowy zawartej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W ostatnim czasie zaobserwować można tendencję do wpisywania przez zamawiających do wzorów umów wydłużonych okresów wymaganej gwarancji lub akceptowanie faktu udzielania nadzwyczajnie długich okresów gwarancji, które w niektórych przypadkach są nawet dłuższe niż cykl życia produktu. Takie działanie ocenione zostać może jako naruszające przepisy prawa, a przez co z jego mocy nieważne. Jeżeli więc dla przykładu zamawiający chce wybudować drogę i akceptuje wydłużony termin gwarancji od wykonawcy, to powinien po pierwsze mieć dowód na to, że konstrukcja nawierzchni drogi, warunki techniczno-budowlane, czy materiały do wbudowania zapewniają podobną trwałość, inaczej sam kreuje w tej części fikcyjne zobowiązanie wykonawcy. Po drugie, odpowiednio do tego okresu gwarancji musi przecież zapewnić adekwatne warunki użytkowania drogi, w przeciwnym razie wykonawca uchyli się od każdej gwarancji, a nie tylko tej wydłużonej. W polskich warunkach jednak wymaganie długich gwarancji nie jest poprzedzone przez zamawiającego badaniami, czy w tym oczekiwanym okresie gwarancji użyte materiały fizycznie wytrzymają zakładaną eksploatację, czy też że jest w stanie zabezpieczyć warunki użytkowania. Jeśli więc takich dokumentów nie ma, to zarówno samo wymaganie długiej gwarancji, jak i zobowiązanie wykonawcy jest fikcją, a wydawane środki, oczywiście zawsze wyższe niż gdyby takiego utopijnego wymagania nie było, są po prosto marnotrawione. Ważkim argumentem przeciw wydłużonej gwarancji jest też to, że zamawiający musiałby zagwarantować wykonawcy, że po takiej drodze nie będą się poruszały pojazdy przekraczające stany graniczne nośności, w szczególności jeśli w okolicy są prowadzone inne inwestycje. Aby to zagwarantować, musiałby na każdym skrzyżowaniu z drogą dojazdową wmontować wagę i postawić patrol, który nie wpuściłby tego przeciążonego pojazdu na dany odcinek drogi. Jeśli na to nałożymy zmieniające się warunki atmosferyczne, które potrafią odstawać od średnich wartości temperatur, to widać że skuteczne wyegzekwowanie zobowiązania wykonawcy zaczyna być coraz trudniejsze.

Jeżeli więc droga nie została zaprojektowana na wydłużony okres eksploatacji, nie ma żadnych powodów aby uznawać dłuższą gwarancję przy standardowej dokumentacji projektowej. Takie rozwiązanie mogłoby być dopuszczalne w przetargu w formule zaprojektuj i wybuduj, pod warunkiem że zamawiający sprawdzi, a więc weźmie odpowiedzialność, że projekt ten jest rzeczywiście tak szczególny. W bieżących przetargach, gdzie wymaga się dłuższych gwarancji, powstaje pytanie czy projektant w ogóle wiedział że droga ma mieć wydłużony okres gwarancji, jak też czy zamawiający pod tym kątem w ogóle dołożył elementarnej staranności badając zobowiązanie wykonawcy na tle danego projektu. Tylko bowiem jeśli mamy do czynienia z projektem od samego początku zupełnie indywidualnym pod względem projektowanej konstrukcji drogi i gdy uwzględniono indywidualne kryteria np. sprężystości, czy zmęczeniowe dla poszczególnych warstw w tym dobór odpowiednich typów mieszanek oraz technologii ich wbudowania, można przyjąć dedykowaną do tego projektu dłuższą gwarancję. W razie jakichkolwiek wątpliwości w tym obszarze powinien skorzystać z biegłego, jest to bowiem akt elementarnej staranności i dotyczy zwłaszcza zamawiającego, który wydatkuje przecież środki publiczne. Zamawiający, który jest profesjonalistą, będzie musiał w przyszłości dźwignąć odpowiedzialność za swoje działania i zaniechania.

Już tylko te przykłady obrazują, jak łatwo wykonawca uchyli się od odpowiedzialności gwarancyjnej i są dobitnym przykładem, że w przypadkach gdzie zamawiający zaakceptował nienaturalne okresy gwarancji, często po prostu przepłacił, a innymi słowy działał na szkodę budżetu państwa albo jednostki samorządu terytorialnego. 

Inwestor musi sobie zdawać sprawę, że nałożenie kosztownych wymagań, może także spowodować unicestwienie przedsiębiorcy, co w rezultacie doprowadzi do tego, że sam będzie musiał w całości za zastany stan rzeczy odpowiadać. Z uwagi na powyższe wydaje się ważniejsze skupienie zamawiającego na odbiorze rzetelnego projektu budowlanego i na bieżącym nadzorze nad należytym wykonaniem zamówienia.

Podobny problem zaczyna pojawiać w przetargach na elektronikę, urządzenia elektryczne, czy medyczne. Czy naprawdę można uwierzyć, że komputer, urządzenie czy specjalistyczny sprzęt, będzie jeszcze działał za 25 lat? Czy urzędnik chciałby jako np. pacjent szpitala być uzależniony od 25-cio letniego komputera, urządzenia medycznego, czy zabezpieczenia instalacji elektrycznej? Tak więc tylko z formalnego punktu widzenia wszystko jest prawidłowe, zamawiający może sobie pogratulować, oto kupuje urządzenie w zasadzie z wieczystą gwarancją. Pytanie tylko po co, skoro w najlepszym przypadku za dziesięć góra lat to właśnie urządzenie będzie poddane utylizacji. Zatem i w takich przypadkach jest to przyzwolenie dla działań na szkodę budżetu danej jednostki, poprzez wydatkowanie publicznych środków za nierealne okresy gwarancji produktu. Nawet jeśli urządzenie fizycznie jest w stanie przetrwać taki okres, to z uwagi na postęp technologiczny i tak będzie zastąpiony nowszym, bezpieczniejszym, bardziej funkcjonalnym.

Nie ulega wątpliwości, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i to on określa jaki efekt chce osiągnąć zawierając umowę z wybranym przez siebie wykonawcą. Ale też to on i tylko on ponosi odpowiedzialność za zawartą umowę i skutki jakie w przyszłości powstaną. Powstaje zatem pytanie, jak zamawiający, nie dysponując badaniami dotyczącym długości cyklu życia przedmiotu zamówienia, może aprobować gołosłowne najczęściej deklaracje wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie tego zamówienia albo akceptuje niepotrzebne okresy gwarancji. 

Z uwagi na powyższe w pierwszej kolejności zamawiający musi mieć dowód tego, że jego wymaganie co do okresu gwarancji jest realne i potrzebne, po drugie ograniczać okresy gwarancji wykraczające poza czas życia produktu lub jego możliwego wykorzystania w tym terminie. Ale przede wszystkim w takich przypadkach, gdy wykonawca zaoferuje dłuższy okres gwarancji niż przewidziany do wykorzystania, nie powinien dostać większej ilości punktów. Problemem oczywiście jest gdy zamawiający nie ograniczy okresu gwarancji, wtedy może mu być zaoferowana nienaturalnie długa lub niepotrzebnie długa gwarancja. Jeśli zatem w takim wypadku wykonawca działa z chęci uzyskania niekonkurencyjnej przewagi nad innymi uczestnikami postępowania, to jego oferta powinna zostać odrzucona jako wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Bowiem dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające jest ustalenie ziszczenia się kumulatywnie następujących przesłanek: zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale z dobrymi obyczajami, a ponadto szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkową. W sposób szczególny trzeba w tym miejscu uwypuklić, że dobre obyczaje nadal stanowią część obowiązującego porządku prawnego, którego nie może zamawiający lekceważyć. Dlatego należy podkreślić, że już tylko fakt, iż do sytuacji opisanych powyżej doszło w przetargu publicznym, to zawsze w pierwszej kolejności świadczy będzie o urzędnikach, którzy taki przetarg ogłosili. 

Podsumowując, zamawiający, którzy decydują się bądź na wskazanie konkretnego okresu gwarancji bądź na określenie okresu gwarancji jako kryterium oceny ofert bez ustalenia maksymalnego dopuszczalnego do zaoferowania okresu, winni liczyć się z możliwością przyszłego unieważnienia zawartej umowy. Zamawiający, który dopuszcza okres gwarancji dłuższy od cyklu życia danego produktu lub taki, który realnie nie będzie w przyszłości wykorzystany, jest winny tego, że ochrona gwarancyjna w takim wypadku ma charakter oderwany od rzeczywistej sytuacji. W powyższych przypadkach zatem, w zależności od okoliczności faktycznych, istnieje możliwość powołania się bądź na art. 388 k.c., bądź na art. 58 k.c., z konsekwencją w postaci unieważnienia tej części umowy. Co więcej, w takim wypadku wynagrodzenia wypłaconego przedsiębiorcy zamawiający zapewne już nie odzyska, co może rodzić dalsze komplikacje.