1. Swoboda umów w Kodeksie cywilnym
Artykuł 3531 Kodeksu cywilnego wyrażający zasadę swobody umów, zarysowuje trzy granice tej swobody – są nimi: natura stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego.
Przepisy Prawa zamówień publicznych (dalej „p.z.p.”) dotyczące umów w ogólności, a więc także umów o roboty budowlane, zawarte zostały w dziale IV ustawy p.z.p. Jednak z uwagi na fakt, iż nie regulują one tematyki w sposób kompleksowy, to w art. 139 ust. 1 ustawodawca wprowadził odwołanie do Kodeksu cywilnego wskazując, iż do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ten przepis oznacza, że w pierwszej kolejności stosować należy postanowienia p.z.p., a w sytuacji, gdy stan faktyczny nie został objęty jej postanowieniami, odwołać się należy do treści Kodeksu cywilnego. Możliwa jest także sytuacja, w której zapisy ustaw będą wobec siebie sprzeczne, to w takim przypadku pierwszeństwo będzie miało Prawo zamówień publicznych, jako lex specialis wobec Kodeksu cywilnego.
Prawo zamówień publicznych w art. 139 ust. 2 wprowadza wymóg zawarcia umowy w formie pisemnej pod bezwzględnym rygorem nieważności (ad solemnitatem), a jego stosowanie następuje bez względu na wartość samej umowy.
Jednocześnie, wszelkie uzupełnienia lub zmiany umowy wymagają zachowania takiej formy, jaką ustawa p.z.p. przewidziała w celu jej zawarcia – art. 77 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 2 p.z.p.
2. Zmiana umowy o zamówienie publiczne
Ustawa Prawo zamówień publicznych ogranicza swobodę zamawiającego w dokonywaniu zmian w umowie, co wynika z przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p.: „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, … „
W zamówieniach publicznych na roboty budowlane obowiązują bezwzględne wynikające z norm prawnych zasady:
A. Dokumentacja projektowa wyznacza zakres świadczenia wykonawcy.
B. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a więc również z opisem przedmiotu zamówienia – art. 140 ust. 1 p.z.p..
C. Umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 140 ust. 3 p.z.p.), – zatem określony w specyfikacji przedmiot zamówienia nie może podlegać zmianom na etapie realizacji umowy.
D. Niedopuszczalne jest rozszerzenie przedmiotu (zakresu) świadczenia.
Czego zamawiający bezwzględnie nie może zmieniać w umowie o zamówienie publiczne:
1. Doprecyzowywać wymagań postawionych w opisie przedmiotu zamówienia, a więc doprecyzowywać wymagań w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, bądź w programie funkcjonalno-użytkowym w przypadku formy zamówienia „zaprojektuj i wybuduj” – art. 31 p.z.p..
2. Rozszerzyć lub zmienić przedmiotu (zakresu) świadczenia, co oczywiście wiąże się to zarówno z zakazem zawarcia umowy w innym zakresie, niż wynikający ze zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie, jak i zmian do umowy w odniesieniu do zakresu świadczenia – art. 140 ust. 1 p.z.p. – zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy musi być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie a zawartość dokumentacji projektowej wyznacza zakres świadczenia wykonawcy w przypadku zamówienia na roboty budowlane.