Zakres „ingerencji” w umowę z podwykonawcą

Realizacja inwestycji w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane, przeważnie wiąże się z udziałem podwykonawców. Ich obecność na kontrakcie jest funkcją skali, złożoności i specjalistycznych wymagań projektu: im bardziej złożony projekt – tym więcej podwykonawców.

Z uwagi na rolę podwykonawców w procesie inwestycyjnym, ich ochrona, wynikająca z prawa cywilnego, prawa zamówień publicznych czy wymogów zamawiającego określonych w SWZ nabiera znaczenia i niejednokrotnie przysparza problemów w interpretacji zakresu możliwej ingerencji w relacje umowne pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami.

Głównym problemem jest to, że choć zakres zmian, które zamawiający może narzucić w umowie podwykonawczej, jest ograniczony, to w praktyce ingeruje w stosunki między wykonawcą a podwykonawcą co może decydować o powodzeniu współpracy pomiędzy generalnym wykonawcą (GW), podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami. Zbyt precyzyjne regulacje mogą skutecznie utrudnić współpracę zarówno na linii GW – podwykonawca, jak i pomiędzy podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami. Z drugiej strony, brak pewnych ograniczeń stwarza ryzyko, że niedookreślone kwestie sporne będą rozstrzygane przed sądem przy udziale zamawiającego. To sprawia, że na zamawiającym spoczywa duża odpowiedzialność za jakość relacji z GW i podwykonawcami, która może przełożyć się również na efektywność realizacji samej inwestycji.

Z tego względu warto przeprowadzić analizę przepisów, aby jasno nazwać problemy z którymi mierzą się strony inwestycji w procesie akceptacji umów podwykonawczych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz określić możliwy zakres ingerencji zamawiającego w treść umów podwykonawczych.

Podwykonawca umowy na roboty budowlane

Art. 7 pkt 27 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.2019 r. (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej PZP wskazuje, że przez umowę o podwykonawstwo należy  rozumieć umowę:

• w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,
• zawartą między wykonawcą a podwykonawcą,
• a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami,
• na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia;

Podwykonawcami zamówienia na roboty budowlane są zatem:

• podwykonawca, który zawarł umowę z wykonawcą na wykonanie części zamówienia publicznego na roboty budowlane – podwykonawca robót budowlanych;
• dalszy podwykonawca, który zawarł umowę z podwykonawcą robót budowlanych na wykonanie części zamówienia publicznego na roboty budowlane z podwykonawcą (i) – dalszy podwykonawca robót budowlanych;
• dostawca, który zawarł umowę z podwykonawcą robót budowlanych lub dalszym podwykonawcą robót budowlanych, jeżeli przedmiotem są dostawy dla zamówienia publicznego na roboty budowlane;
• usługodawca, który zawarł umowę z podwykonawcą robót budowlanych lub dalszym podwykonawcą robót budowlanych, jeżeli przedmiotem są usługi dla zamówienia publicznego na roboty budowlane;

Zakres ustawowej ingerencji w treść umowy z podwykonawcami

Wymogi, dla umów podwykonawczych, określają zapisy art. 463 i  art 464 PZP.

Art. 463 PZP wymaga, aby dla umów o podwykonawstwo robót budowlanych, usług i dostaw, umowa o podwykonawstwo nie zawierała:

• postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz
• postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia,

– w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Natomiast art. 464 ust 2 PZP wymaga, aby termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie był dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku.

Konieczności wprowadzenia powyższych zapisów do umów podwykonawczych nie budzi wątpliwości. W praktyce wymogi te są podstawą do dyskusji i wymiany wielu pism w toku akceptacji takich umów przez użycie warunku „nie mniej korzystny”, który ma wyrażać standardy ochrony podwykonawców.

Bo to czy zapisem nie mniej korzystnym w zakresie kar umownych jest przyjęcie niezdefiniowanych terminów pośrednich w umowie podwykonawczej, gdy wykonawca ma karę np. za trzy Kamienie Milowe  lub czy przełożenie na podwykonawcę kary umownej w wysokości nominalnie takiej samej jak w umowie z zamawiającym, gdy umowa podwykonawcza ma znacznie niższą wartość wynagrodzenia, jest dyskusyjne i rodzi wątpliwości. Co prawda kary nałożone w umowie podwykonawczej, w toku ewentualnego sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą mogą podlegać sądowemu miarkowaniu, ale jest to droga długa, niepewna i kosztowna dla podwykonawcy. Pozostaje jednak problem dla zamawiającego, któremu projekt umowy lub kopia umowy jest przedkładana.

Podobne problemy pojawiają się przy postanowieniach dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia dla podwykonawcy. Nagminne jest umieszczanie przez Wykonawcę w umowach podwykonawczych zapisów dotyczących uzależnienia płatności od przedstawienia przez podwykonawcę „prawidłowej faktury”, przy okazji z całą listą dokumentów jako załączników, które mogą być przez wykonawcę kwestionowane. I także w tym przypadku zamawiający staje przed kwestią akceptacji projektu lub kopii umowy.

Przedstawione przykładowe sytuacje, nie odpowiadają intencjom ustawodawcy, które leżały u podstaw wprowadzenia takich zapisów, ponieważ celem regulacji była ochrona podwykonawców, a nie wywołanie dyskusji na temat interpretacji terminu „nie mniej korzystny”. Generalnie należałoby przyjąć, że umowa wykonawcy z zamawiającym jest tym granicznym wzorcem, służącym do porównania czy zapisy umowy podwykonawczej są mniej korzystne. Nie można go jednak traktować literalnie, a odpowiednio, biorąc pod uwagę specyfikę danej relacji prawnej oraz charakter zleconych prac. Oznacza to, że każda sytuacja powinna być oceniana indywidualnie, z uwzględnieniem realiów gospodarczych oraz obiektywnych interesów obu stron. W praktyce, takie podejście pozwala na elastyczne dostosowanie warunków umowy, z zachowaniem jej zgodności z intencją ustawodawcy, który dążył do stworzenia mechanizmów zabezpieczających podwykonawców przed nadmiernym obciążeniem i ryzykiem związanym z realizacją umów.

Nieprawidłowy sposób interpretacji zapisów PZP przez wykonawcę w umowach podwykonawczych, może być jednak korygowany przez zamawiającego, w ramach procedury kontroli zapisów umownych.

Jednak i w tym miejscu należy zwrócić uwagę na niekonsekwencję ustawodawcy, która jest powodem nieporozumień. Dla umów o podwykonawstwo robót budowlanych, PZP daje zamawiającemu możliwość składania zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane (art. 464 ust 3 PZP), inaczej ma się sprawa w przypadku usług i dostaw.

W przypadku umów na usługi i dostawy wykonywane w ramach zamówienia na roboty budowlane zamawiający, zapoznaje się jedynie z treścią już podpisanej umowy

Zamawiający, na podstawie art. 464 ust 2 PZP, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, informuje wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Dla umów o dostawy lub usługi wykonywanej w ramach zamówienia na roboty budowlane, jest to jedyny instrument jaki ustawodawca daje zamawiającemu.

Zatem dla kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia, poza apelem zamawiającego o korektę umowy, wydaje się, że wykonawca może zignorować wymóg, aby zapisy te, poza terminem zapłaty wynagrodzenia, były nie mniej korzystne niż w umowie z zamawiającym.

Zakres ingerencji zamawiającego w umowy z podwykonawcami

Z uwagi na wyżej opisane niejasności, należy podjąć kwestię możliwego zakresu ingerencji zamawiającego w treść umowy na dostawy i usługi wykonywanej w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane. Rozwiązaniem takiej sytuacji wydają się dodatkowe regulacje zmawiającego w projektowanej umowie z wykonawcą. Przy określaniu dodatkowych wymogów należy pamiętać, że nie mogą one prowadzić do odmiennego uregulowania niż to wynika z PZP, ponieważ swoboda umów wynikająca z kodeksu cywilnego jest ograniczoną art. 8 ust 1 PZP w zakresie w jakim PZP odmiennie reguluje kwestie związane z umowami. W takiej sytuacji to przepisy PZP mają pierwszeństwo przed regulacjami z kodeksu cywilnego.

Przy tej okazji warto wspomnieć, że dużo zależy od poziomu współpracy stron inwestycji. Wykonawcy, w zależności od posiadanego przez wykonawcę wzorca umowy, czasem w pełni respektują narzucone zapisy, a innym razem kwestionują ich zasadność. Sytuację dodatkowo komplikuje niejednolite orzecznictwo sądów.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 13.04.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 7/22, dla przedmiotu umowy na usługę (sprawa dotyczyła umowy na utrzymanie dróg, w której zakwestionowano projektowane zapisy umowy dotyczące m. in. ustanowienia wymogu uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa) wskazał, że:

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług.

Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrokiem z dnia 9.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 103/21 dla przedmiotu umowy o roboty budowlane (sprawa dotyczyła umowy na zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy, w której zakwestionowano prawo postanowienia Subklauzuli 4.4, pkt III w zakresie wymagań dla umów o dostawy i usługi) wskazał, że:

W zakresie trybu zamówień publicznych, gdzie wydatkowane są środki publiczne, zamawiający jest uprawniony do tego, aby – w granicach wynikających z przepisów ustawy – w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Dbanie o elementarną, podstawową prawidłowość umów, jawi się jako oczywiście sprawiedliwe wobec tych podmiotów, które przecież nie mają żadnych instrumentów w katalogu środków ochrony prawnej w Prawie zamówień publicznych.

Szczególnie warto zwrócić uwagę na orzeczenie XXIII Zs 103/21, które m. in. dotyczyło podstawowych kwestii kwestionowanych przez wykonawcę, które mają pojawić się w umowach na dostawy i usługi, jak oznaczenia stron umowy, zakresu umowy, wartości wynagrodzenia terminu płatności, zasad płatności i sposobu rozliczenia, waloryzacji, terminu realizacji, w warunków przewidujących zmianę, bhp, płatności zgodnie z ustawą o VAT czy warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych. Sąd w orzeczeniu uznał, że taka ingerencja jest możliwa. Warto również zwrócić uwagę na stanowisko KIO w tej sprawie, które oceniło, że z żadnego przepisu wyraźnie nie wynika, że art. 464 PZP  sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi.

Z takim podejściem należy się zgodzić, ponieważ umożliwia ono elastyczne dostosowanie warunków umowy do specyfiki realizowanego zamówienia, a jednocześnie nie narusza zasad ochrony podwykonawców, które są celem regulacji prawnych. Sąd słusznie zauważył, że ingerencja w treść umów podwykonawczych może być uzasadniona, o ile nie prowadzi do naruszenia podstawowych praw podwykonawców. Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, które podkreśla brak jednoznacznych zakazów dotyczących kształtowania umów podwykonawczych w art. 464 PZP, wskazuje na to, że zamawiający mają pewną swobodę w określaniu warunków takich umów. Kluczowe jest jednak, aby wszelkie modyfikacje nie prowadziły do sytuacji, w której podwykonawcy zostaliby postawieni w mniej korzystnej sytuacji niż wykonawca, co mogłoby naruszać równowagę umowy i zasady uczciwości w obrocie gospodarczym.

Możliwości zamawiającego

Kwestią, która każdorazowo powinna być rozpatrywana przez zamawiającego, jest to więc to, czy ingerencja w treść umowy z dostawcą lub podwykonawcą nie zmienia zapisów PZP.

Jeśli zatem regulacje narzucane w umowie z wykonawcą, które dotyczą umów podwykonawczych na dostawy i usługi:

• nie zmieniają zapisów PZP oraz
• chronią podwykonawców, zgodnie z intencją ustawodawcy

to w oparciu o zasadę swobody umów, mają rację bytu i mogą być wymagane przez zamawiającego. Przy czym mówimy tu o kwestiach podstawowych, wynikających z wymogów ustawowych.  Inną kwestią są instrumenty jakimi dysponuje zamawiający w celu doprowadzenia umowy do zgodności ze swoimi wymaganiami.

Aby zamawiający nie prowadził dyskusji w sprawie zapisów umów dla podwykonawców, powinien podjąć próbę uregulowania w umowie z wykonawcą kwestii, które nie wynikają precyzyjnie z PZP, a zatem jak rozumie pojęcie „nie mniej korzystny” oraz wymagań co do umów dla dostawców i usługodawców, których zastosowanie powiązane byłoby z zapisami sankcyjnymi.

Rola ustawodawcy

Niezależnie od projektowania zapisów umownych przez zamawiającego, ustawodawca powinien dokonać zmiany, które dałyby zamawiającym realne instrumenty dla rozwiązania problemów ze stosowaniem zapisów nie mniej korzystnych dla kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia w umowach z podwykonawcami dostaw i usług oraz doprecyzowałyby kwestii stosowania swobody umów wynikającej z kodeksu cywilnego, gdy zapisy nie zmieniają regulacji wynikających z PZP. Takie zmiany mogłyby znacznie poprawić praktykę stosowania PZP, eliminując niejasności i potencjalne konflikty, które obecnie mogą występować w relacjach pomiędzy zamawiającym a podwykonawcą. Niezależnie jednak od rozwiązań ustawowych, warto zwrócić uwagę, że dobrą praktyką byłoby, gdyby prezes Urzędu Zamówień Publicznych opublikował typowe dla tych problemów wzory zapisów lub udzielił instrukcji na podobieństwo tych publikowanych przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa

[1] zgodnie z art. 464 ust 8 PZP,