Z wielkiej chmury średni deszcz, czyli o wyroku TSUE ws. C-652/22

W marcu 2024 roku w tzw. sprawie Kolin, dotyczącej reguł uzupełniania ofert, wydana została opinia rzecznika generalnego A. M. Collinsa, która zapowiadała wyrzucenie wykonawców z Turcji, Chin, czy Kazachstanu z unijnego rynku zamówień publicznych, a więc totalną rewolucję. Trybunał Sprawiedliwości nie poszedł tak daleko. Chińscy, tureccy i kazachscy wykonawcy mogą brać udział w przetargach, jeśli zamawiający im na to pozwolą. UZP opublikował wytyczne dotyczące wyroku, które niektóre sprawy wyjaśniają. Nie wszystkie wątpliwości zostały rozwiane. Docelowo w polskich realiach potrzebne są zmiany legislacyjne, w szczególności w PZP, a ostatecznie zapewne w prawie unijnym.

Zapowiedź burzy

W marcu 2024 roku w sprawie dotyczącej zagadnienia interesującego przede wszystkim specjalistów od proceduralnych aspektów zamówień publicznych (uzupełniania ofert) wydana została opinia rzecznika generalnego stanowiąca zapowiedź rewolucji. Gdyby bowiem TSUE podążył za Anthonym Michaelem Collinsem mielibyśmy na unijnym rynku zamówień publicznych rewolucję totalną.

Rzecznik generalny dostrzegł przede wszystkim, że przedstawione Trybunałowi pytania prejudycjalne zostały zadane w sprawie dotyczącej rozstrzygnięcia skargi wniesionej przez wykonawcę tureckiego (Kolin Inãaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ). W związku z tym stwierdził, że wykonawcy pochodzący z Turcji i innych państw, które nie przystąpiły do GPA (porozumienia WTO ws. zamówień rządowych) ani nie zawarły z UE innej umowy handlowej regulującej dostęp do zamówień publicznych (m.in. Chiny i Kazachstan) nie są objęci zakresem dyrektyw i nie mogą brać udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w UE, zaś państwa członkowskie nie mogą pozwalać na uczestniczenie wykonawców z tych państw w postępowaniach o udzielenie zamówień.

(Poniżej, dla uproszczenia tekstu, państwa, które nie przystąpiły do GPA ani nie zawarły z UE umowy handlowej dotyczącej zamówień publicznych, będę nazywał państwami trzecimi.)

Wyrok, na który wszyscy czekali

Wykonawcy z państw trzecich z powodzeniem ubiegają się o zamówienia w UE. Na rynku polskim zwłaszcza tureccy, chińscy i kazachscy wykonawcy z sukcesami ubiegają się o bardzo duże zamówienia infrastrukturalne, więc wpływ podtrzymania przez TSUE stanowiska rzecznika generalnego na polski rynek byłby ogromny. Sprawa rozgrzała więc, co zrozumiałe, zainteresowanie wszystkich uczestników rynku: zamawiających, wykonawców z państw trzecich, ale też ich unijnych konkurentów. Wszyscy czekali na wyrok.

Wyrok został opublikowany 22 października 2024 r. Co wymaga dostrzeżenia, wyrok ten zostały wydany w rozszerzonym składzie osobowym sędziów (tzw. składzie Wielkiej Izby). Trybunał podzielił pogląd rzecznika generalnego co do tego, że wykonawcy z państw trzecich nie są objęci zakresem podmiotowym dyrektyw zamówieniowych. TSUE był jednak dalece mniej radykalny co do praktycznych skutków tego wniosku dogmatycznego.

Treść wyroku była już szeroko omawiana, przypomnę więc jedynie główne tezy.

Po pierwsze, zgodnie ze stanowiskiem TSUE zawartym w tym wyroku prawo UE nie stoi na przeszkodzie dopuszczeniu wykonawców z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. UE może przyjmować akty ustanawiającego zakaz udziału takich wykonawców w unijnych przetargach, jednak do tej pory tego nie uczyniła (pkt 45).

Po drugie, wykonawcy z państw trzecich nie są objęci zakresem podmiotowym dyrektywy i nie mają prawa domagać się na podstawie dyrektywy równego traktowania z wykonawcami objętymi dyrektywą (pkt 45).

Po trzecie, wspólna polityka handlowa należy do kompetencji wyłącznych Unii Europejskiej, w związku z czym wyłącznie Unia może regulować w sposób generalny dostęp wykonawców z danego państwa trzeciego do rynku zamówień publicznych państw członkowskich UE, np. pozbawiając ich takiego dostępu, gwarantując im taki dostęp, albo ustanawiając szczególne reguły udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówień (pkt 61). Państwa członkowskie nie mogą samodzielnie, bez upoważnienia UE, regulować tych zagadnień w sposób generalny (pkt 62), stanowiłoby to bowiem naruszenie wyłącznej kompetencji UE (pkt 65).

Po czwarte, organy państw członkowskich nie mogą interpretować przepisów implementujących dyrektywę sektorową (w naszym przypadku PZP) w sposób skutkujący stosowaniem tych przepisów do wykonawców z państw trzecich, wkraczałyby bowiem w ten sposób w obszar należący do wyłącznej kompetencji UE (pkt 54-55, 65).

Po piąte, to zamawiający mogą (w sytuacji obecnej, wobec braku aktów przyjętych przez UE) zdecydować o dopuszczeniu wykonawców z państw trzecich do danego postępowania oraz ewentualnie określić szczególne (mniej korzystne) zasady ich udziału w postępowaniu (pkt 63-64).

Po szóste, środki odwoławcze, z których skorzysta wykonawca z państwa trzeciego, podlegają badaniu wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego (pkt 66).

UZP publikuje wytyczne

Urząd Zamówień Publicznych dość szybko zareagował na wyrok TSUE, zamieszczając 8 listopada na swojej stronie internetowej ogólną informację o wyroku i jego konsekwencjach.

Wskazując na skutki wyroku UZP zwraca uwagę w szczególności na sytuację zamawiających – ich prawa i obowiązki. W świetle wyroku bowiem to zamawiającym przysługuje obecnie prawo decydowania o pozycji wykonawców z państw trzecich. To zamawiający mogą dopuścić wykonawców z państw trzecich do udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli na to się zdecydują mogą określić dla nich szczególne (mniej korzystne) zasady ich udziału.

Przydatne jest również określenie przepisów stanowiących podstawę prawną wyłączenia wykonawców z państw trzecich z udziału w postępowaniu w przypadku, gdy zamawiający nie wyrazi zgody na ich udział. UZP wyjaśnia, że w przypadku niewyrażenia zgody na udział takich wykonawców, ewentualna oferta złożona przez wykonawcę z państwa trzeciego podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (niezgodność z warunkami zamówienia).

UZP w wytycznych zwraca uwagę, że jeżeli zamawiający decyduje się nie ograniczać wykonawcom z państw trzecich dostępu do zamówienia, może zawrzeć w SWZ postanowienie wyraźnie informujące o takiej zgodzie.

Jednym z pierwszych pytań, które nasuwają się po wyroku jest pytanie o to jak interpretować milczenie zamawiającego na temat udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wytyczne UZP udzielają odpowiedzi na to pytanie. W ich świetle, biorąc pod uwagę zasadę przejrzystości, przyjmować należy, że milczenie w SWZ na ten temat interpretowane być powinno jako powstrzymanie się przez zamawiającego od wprowadzenia ograniczeń dla wykonawców z państw trzecich (milcząca zgoda). Jest to chyba najbardziej doniosły praktycznie fragment wytycznych UZP.

Inna paląca kwestia dotyczy korzystania przez wykonawców z państw trzecich ze środków ochrony prawnej. UZP powtarza w tym zakresie stanowisko Trybunału wskazując, iż środki ochrony prawnej wniesione przez wykonawców z państw trzecich podlegają rozpatrzeniu w świetle przepisów krajowych, nie zaś prawa unijnego; wykonawcy z państw trzecich nie mają prawa powoływać się na przepisy unijne.

Milcząca zgoda?

W świetle argumentacji Trybunału dopuszczenie wykonawców z państw trzecich do udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zależy od decyzji zamawiającego (pkt 63-64). Nie zostało to powiedziane wprost, jednak logika wyroku wskazuje wyraźnie, że takie dopuszczenie wykonawców z państw trzecich wymaga pozytywnej decyzji zamawiającego – jego działania, a zatem dopuszczenie wykonawców z państw trzecich do danego postępowania powinno być wprost ujawnione w dokumentach zamówienia. Konsekwentnie podążając za tym myśleniem, brak odniesienia się przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do tej kwestii powinno być traktowane jako brak zgody na udział wykonawców z państw trzecich w tym postępowaniu.

Tymczasem – jak wspomniano powyżej – Urząd Zamówień Publicznych przedstawił stanowisko stwierdzające, że milczenie zamawiającego w dokumentacji zamówienia na temat wykonawców z państw trzecich należy uznać za dopuszczenie wykonawców z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – i to na de facto takich samych warunkach, jak wykonawcy unijni.

Wytyczne UZP nie stanowią źródła prawa. Mając świadomość głodu zamówień na rynku infrastrukturalnym potęgującego konkurencję między wykonawcami, nie można wykluczyć, że unijni wykonawcy starający się o zamówienia będą kwestionować wybór wykonawców z państw trzecich w postępowaniach, w których zamawiający nie zakomunikują wprost swojej zgody na ich udział. Trudno przesądzać dzisiaj o szansach takiego odwołania czy ich braku, jednak wyrok TSUE stanowić może podstawę do przedstawienia w tym zakresie całkowicie racjonalnej i uzasadnionej argumentacji.

W konsekwencji, jakkolwiek można zrozumieć argumenty za przyjęciem przez UZP takiej zasady w okresie przejściowym bezpośrednio po wyroku TSUE, to docelowo jest potrzebna ingerencja prawodawcy. Dopiero bowiem zmiana prawa pozwoli uchylić wątpliwości z tym związane.

Jaka to powinna być zmiana? Rozwiązania możliwe do zastosowania są dwa.

Pierwsze: przyjęcie domniemania zgody zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich (milczenie jako zgoda) oraz przyznanie zamawiającemu prawa wyłączenia lub ograniczenia udziału takich wykonawców w postępowaniu w drodze wyraźnego zastrzeżenia w SWZ.

Drugie: przyjęcie domniemania zakazu udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniu (milczenie jako zakaz), jednakże przyznanie zamawiającemu prawa do udzielenia zgody poprzez wyraźne zastrzeżenie w SWZ możliwości udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wprowadzenie do polskiej regulacji zamówień klasycznych i sektorowych podejścia numer dwa prowadziłoby do spójności rozwiązań stosowanych w PZP do różnych rodzajów zamówień. W przepisach PZP dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 404 ust. 1-2 PZP) przyjęto bowiem zasadę, zgodnie z którą o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy z siedzibą w państwie należącym do UE lub EOG lub państwie, z którym UE lub RP zawarła umowę międzynarodową dotyczącą takich zamówień (milczenie zamawiającego na temat wykonawców z państw trzecich oznacza zakaz ich udziału). Zamawiający może jednak wyraźnym postanowieniem w dokumentach zamówienia dopuścić wykonawcę z danego państwa trzeciego. Przyjęcie w PZP tego rozwiązania nie stałoby w sprzeczności z przytoczonym powyżej stanowiskiem UZP: na gruncie obecnych przepisów zasada przejrzystości w istocie może wskazywać, że milczenie zamawiającego oznacza zgodę na udział wykonawców z państw trzecich. Wyraźne przyjęcie w PZP reguły odmiennej pozwalałaby zachować zgodność z zasadą przejrzystości.

Oczywiście zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mają szczególne uwarunkowania, które odróżniają je od zamówień klasycznych i sektorowych, a występujące pomiędzy nimi różnice mogą uzasadniać przyjęcie przez prawodawcę różnych podejść. Wybór nie będzie zatem oczywisty. Obie opcje leżą na stole.

Wyzwania systemowe dotyczące wykonawców z państw trzecich

Jak powiedziano zamawiający, decydując się na dopuszczenie wykonawców z państw trzecich, mogą określić mniej korzystne zasady, na jakich uczestniczą oni w danym postępowaniu. Jakie są jednak granice swobody zamawiających w tym zakresie? Czy są one nieograniczone?

Przykładowo: czy zamawiający może zezwolić wykonawcom z jednego państwa trzeciego na udział w postępowaniu, a zakazać takiego udziału wykonawcom z innego państwa trzeciego? Nie widzę powodów, by miało to być niedopuszczalne.

Dalsze dylematy pojawiają się, jeżeli zamawiający dopuści wykonawców z państwa trzeciego lub państw trzecich do udziału w postępowaniu. Jakie odrębności może zamawiający wprowadzić w zakresie warunków udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia, kryteriów oceny ofert? Uważam, że – przykładowo – zamawiający może postawić bardziej rygorystyczne wymagania w zakresie warunków udziału dot. doświadczenia wykonawcy lub personelu. Może też inaczej podchodzić do doświadczenia zdobytego przez wykonawcę z państwa trzeciego w ramach zamówień realizowanych w państwach trzecich, np. w ogóle nie uwzględniając go na potrzeby warunków udziału i kryteriów oceny ofert.

Rozważyć trzeba również jakie mogą być odrębności w zakresie reguł dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, podwykonawstwa, personelu, wykazywania braku rażąco niskiej ceny, a nawet postanowień umowy etc. etc.

Inna wątpliwość, która się rysuje, dotyczy zakresu stosowania przepisów PZP w przypadku zgody zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, ale milczenia zamawiającego na temat reguł udziału wykonawców z państw trzecich. Czy takie milczenie oznacza, że do wykonawców z państw trzecich stosuje się wszystkie przepisy PZP, czy niektórych jednak nie? Które tak, a których nie?

Część autorów omawiających wyrok C-652/22 wskazuje, że Trybunał stwierdził, iż zamawiający mają obowiązek stosowania do wykonawców z państw trzecich zasad przejrzystości i proporcjonalności. Stanowisko TSUE było jednak dalece mniej jednoznaczne („O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności…”). Trybunał w tych słowach co najwyżej zasugerował, że zasady przejrzystości i proporcjonalności mogą być stosowane do wykonawców z państw trzecich. W jakim zakresie? I czy zawsze? Trybunał co najmniej uchylił furtkę do dyskusji o pozostawieniu zamawiającym prawa podejmowania dyskrecjonalnych decyzji dotyczących wykonawców z państw trzecich, przynajmniej w jakimś zakresie, gdy jest to uzasadnione istotnymi powodami.

Zmiany w prawie na horyzoncie

Biorąc pod uwagę realia polskiego rynku zamówieniowego i bardzo formalistyczne podejście uczestników tego rynku do przepisów, za optymalne rozwiązanie należy uznać wprowadzenie do PZP i ustaw powiązanych przepisów wyrażających zasadnicze tezy wyroku i ich skutki.

Przed polskim prawodawcą stoją zatem niebagatelne wyzwania. Ich skala nie jest wcale mierzona samą liczbą zmian, które powinny zostać wprowadzone – bo być może wcale zmiany nie będą obszerne – ale ich złożonością i wymagającymi uwzględnienia powiązaniami pomiędzy regulacjami polskimi i unijnymi.

Sprawę jeszcze dodatkowo komplikuje stanowisko Trybunału o zakazie przyjmowania przez państwa członkowskie aktów generalnych dotyczących dostępu wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia. Co zatem może zrobić prawodawca krajowy, a czego nie może? To także zagadnienie wymagające dyskusji.

Postulować w związku z tym należy konstruktywną kooperację instytucji publicznych, uczestników rynku i organizacji branżowych – w celu wypracowania optymalnego podejścia do sposobu reakcji na wyrok C-652/22.

Sprawa jest jeszcze ciekawsza w kontekście oczekiwanego innego wyroku TSUE w sprawie, w której rzecznik generalny w swojej opinii odniósł się do sprawy udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o udzielenie zamówienia w UE. Chodzi o sprawę C-266/22, dla której kanwą jest zmiana przez rumuńskiego prawodawcę definicji „wykonawcy” w rumuńskim prawie zamówień publicznych w taki sposób, że wykonawcy z państw trzecich podlegają automatycznemu wykluczeniu. Takie działanie rumuńskiego prawodawcy w świetle wyroku w sprawie C-652/22 powinno być traktowane jako naruszenie wyłącznej kompetencji UE. Jednocześnie takie działanie rumuńskiego prawodawcy nie zostało zakwestionowane przez rzecznika generalnego Athanasiosa Rantosa. W tych okolicznościach wyrok w sprawie C-266/22 może nadać całemu zagadnieniu nowego kolorytu.

Należy również założyć, że zagadnienie to doczeka się uwzględnienia w toku zapowiadanych prac nad zmianą dyrektyw zamówieniowych.

W skrócie

Urząd Zamówień Publicznych opublikował wytyczne dotyczące wyroku C-652/22 i jego skutków, zapowiadając kolejne publikacje na ten temat. Nie wszystkie niejasności zostały dotychczas wyjaśnione.

W świetle stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych przemilczenie w SWZ kwestii sytuacji wykonawców z państw trzecich należy interpretować jako zgodę zamawiającego na ich udział w postępowaniu.

W polskich realiach potrzebna jest zmiana legislacyjna, pozwalająca dostosować reguły określone w PZP do sytuacji ukształtowanej wyrokiem TSUE w sprawie C-652/22.