ORGANIZACJA I ZAPŁATA DLA CZŁONKÓW KOMISJI ROZJEMCZYCH: Zalety i wady rozwiązań wzorcowych FIDIC 1999

„To jest 12 moich najlepszych sugestii do wykorzystania przez wszystkich, dbających o skuteczne i szybkie rozwiązywanie sporów powstałych na tle kontraktów budowlanych, opartych na Warunkach Kontraktowych FIDIC 1999”

Moje doświadczenie uzyskane w minionym dziesięcioleciu pozwoliło mi wyciągnąć kilka kluczowych wniosków na temat umów zawieranych między stronami a członkami i przewodniczącymi Komisji Rozjemczych. Moja perspektywa jest oparta na dziesięcioletnim osobistym doświadczeniu z opracowaniem i stosowaniem umów o rozjemstwo w Polsce, poparte udziałem w szkoleniu warsztatowym FIDIC oraz szkoleniu DRBF dla przewodniczących i członków Komisji oraz uczestnictwem w licznych Konferencjach DRBF, a także w Konferencji Międzynarodowej Izby Handlowej (ICC).

Na wstępie trzeba zauważyć, że liczebność Komisji (jeden lub trzech członków) powinna być proporcjonalna do wartości i stopnia złożoności kontraktu. Preferencja dla Komisji trzyosobowych jest wątpliwa dla kontraktów o wartości poniżej 1 miliona USD. W niektórych przypadkach koszt może być dalej obniżony przez uzgodnienie z jednoosobowym Rozjemcą ryczałtowego wynagrodzenia obejmującego np. trzy dni na początku realizacji kontraktu (w czasie przejmowania Terenu Budowy) i następnych trzech dni wkrótce po przejęciu robót.

Dość często podczas sporządzania umów z członkami Komisji Rozjemczych jedna lub obie strony kontraktu uważają się za ściśle związane tekstem dołączonym do „Czerwonej” lub „Żółtej” Książki FIDIC (stosownie do przypadku). Ten pogląd jest zazwyczaj błędny, gdy przy zawieraniu kontraktu na bazie FIDIC zazwyczaj tylko część opublikowanego tekstu, jest uznawana za wiążącą, podczas gdy pozostałe części publikacji stanowią wzór, przeznaczony do wykorzystania jako tło dla odpowiedniego opracowania tekstu, odpowiadającego potrzebom. Dotyczy to Załącznika i Dodatku do oryginału. Przy całym szacunku do pierwotnego tekstu wzorcowego jego dosłowne przeniesienie do konkretnej umowy Klient/Konsultant może prowadzić do błędów. W tym miejscu należy korzystać z sugestii i opinii wybranych kandydatów na członków Komisji Rozjemczej.

W odniesieniu do zapłaty członkom Komisji Rozjemczej należy brać pod uwagę następujące uwagi:

1. Komisja stała jest korzystniejsza od powołanej ad hoc w szczególności wtedy, kiedy kontrakt jest oparty o Żółtą Książkę.
2. Komisja Rozjemcza powinna być czynna w chwili, kiedy dokumentacja projektowa jest przekazywana zamawiającemu przez wykonawcę, ponieważ wszelkie spory powstałe na tle błędów czy braków w projekcie nie skorygowanych na wstępie, mogą później spowodować poważne następstwa.
3. Komisja złożona z trzech osób może być uważana za bardziej sprawną czy bezstronną niż jednoosobowa, ale zarazem jest znacznie kosztowniejsza. Dla mniejszych kontraktów czynnik ekonomiczny może przeważać.
4. Zapłata za gotowość jest ogólnie kwestionowana przez strony kontraktu. Staje się ona znacznie łatwiejsza „do zaakceptowania” gdy jest połączona ze zobowiązaniem okresowej wizytacji terenu budowy – nie rzadziej niż raz na trzy miesiące.
5. W większości przypadków zapłata za gotowość winna być dokonywana przez wykonawcę, który następnie obciąża zamawiającego połową poniesionego kosztu. Są jednak wyjątki od tej zasady, opisane niżej.
6. Jeżeli Komisja Rozjemcza jest organizowana dla kilku kontraktów wykonywanych jednocześnie na jakie podzielono całość zadania, to korzystne może być dokonywanie zapłaty za gotowość przez zamawiającego, który następnie obciąży połową kosztu wykonawców, dzieląc tę połowę między nich proporcjonalnie do udziałów w całości zadania.
7. Zapłata należna za rozpatrzenie i rozstrzygnięcie konkretnego sporu powinna być w całości dokonana przez stronę zgłaszającą roszczenie. Komisja Rozjemcza winna następnie dokonać podziału należności między strony sporu, stosownie do zasady słuszności.
8. W odniesieniu do podzleceń powoływanie komisji stałej nie jest racjonalne, a w przypadku sporu na styku wykonawca – podwykonawca należy organizować Komisję ad hoc.
9. W przypadku, kiedy kontrakt przewiduje powołanie stałej Komisji Rozjemczej, która jednak w rzeczywistości nie zostanie powołana, to wykonawca powinien zwrócić zamawiającemu połowę kwoty zaoszczędzonej na zapłacie za gotowość.
10. W każdym przypadku kiedy powołanie Komisji Rozjemczej jest „odwleczone” do czasu ukończenia robót, lub do stanu zbliżonego do ukończenia, nawet jeśli nie zostało dokonane przejęcie, to wyznaczanie stałej komisji nie jest racjonalne, a co najmniej niewskazane1 o ile Komisja Rozjemcza nie była wykorzystana jako narzędzie spornych zagadnień zanim spór się rozwinął. Znacznie bardziej skuteczne jest wykorzystanie klauzuli 20.8 Ogólnych Warunków Kontraktowych i przejście od razu do arbitrażu. Takie działanie jest w pełni zgodne z kontraktem, a możliwość utrudniania rozstrzygnięcia przez jedną ze stron jest ograniczona.

Jeżeli pozwany okazuje choćby ślady chęci współpracy, to powinien zgodzić się na powołanie Trybunału Arbitrażowego złożonego dokładnie z tych samych osób, jakie miałyby tworzyć Komisję Rozjemczą.

Tylko w przypadku niepowodzenia powyższej propozycji należy wyznaczyć najwyżej cenionego kandydata do niedoszłej Komisji Rozjemczej jako pierwszego kandydata na członka Trybunału Arbitrażowego.

To jest 12 moich najlepszych sugestii do wykorzystania przez wszystkich, dbających o skuteczne i szybkie rozwiązywanie sporów powstałych na tle kontraktów budowlanych, opartych na Warunkach Kontraktowych FIDIC 1999

W Przewodniku FIDIC 2000 do Warunków Kontraktowych FIDIC 1999 znajduje się jedna sugestia kontrowersyjna. Chodzi o uwagę że „członkowie Komisji Rozjemczej powinni być wybrani z różnych krajów, innych niż Zamawiający, Wykonawca czy Inżynier”. Pomijając fakt, że wybór takich kandydatów może napotkać na wielkie trudności, takie zalecenie prowadzi także do odrzucania (to znaczy dyskryminacji) kandydatów na bazie narodowościowej, co w większości cywilizowanych krajów jest uważane za niedopuszczalne.

***

Członek DRBF mgr inż. Adam Heine jest inżynierem-konsultantem i członkiem FIDIC, EFCA/SIDiR. Uprzednio był Krajowym Przedstawicielem DRBF na Polskę. Można z nim nawiązać kontakt pocztą elektroniczną pod Heine@poczta.fm

Przekład tekstu, opublikowanego w DRBF FORUM (Tom 11, wydanie 3, sierpień 2007)

1) Jeżeli co najmniej jedna ze stron kontraktu zajmuje stanowisko „obrony do ostatniego naboju”, to powołanie Komisji Rozjemczej po ukończeniu robót dopomoże jedynie w odwlekaniu ostatecznego rozstrzygnięcia sporu. Dla tego celu wystarczy, aby pozwany utrudniał powołanie Komisji, następnie zakłócał jej postępowanie przez przedstawianie kolejnych wniosków, dowodów, świadków, odwlekanie należnej zapłaty, a ostatecznie odrzucił zalecenie czy decyzję Komisji (oczywiście wszystko w ostatnim dopuszczalnym terminie), następnie odrzucił wszelkie próby rozstrzygnięcia polubownego, aby odwlec ostateczne (to znaczy arbitrażowe) rozstrzygnięcie o wiele miesięcy, jeśli nie lat.