Ogólne Warunki Umów Budowlanych (OWUB) jako sposób na redukcję kosztów transakcji

Potrzeba ustanawiania uznawanych przez większość społeczeństwa standardów towarzyszy nam od zarania naszej cywilizacji i jest matką różnych systemów miar, praw i kategorii, od Kodeksu Hammurabiego do Międzynarodowego Układu Jednostek Miar. Te systemy normatywne stanowią podstawę regulacji naszych stosunków społecznych i podlegają ciągłym zmianom, w zależności od rozwoju technologii, ustroju politycznego, dostępnych zasobów i wielu innych czynników. Jedni preferują w tym kontekście liberalizm, w skrajnych przypadkach aż do anarchii, inni wolą bardziej uporządkowane systemy, aż do skrajnego interwencjonizmu. Ta dyskusja będzie trwała, a jej różnorodne wyniki obserwujemy np. odwiedzając różne kraje, od „globalnego Południa”, po „postępowy Zachód”.

Nie szukam odpowiedzi na pytanie w jakim miejscu powinniśmy ustawić nasz – polski wskaźnik na skali pomiędzy wolnością a porządkiem. Uważam za bezsporne, że w odniesieniu do całego społeczeństwa, posiadanie spójnego i ogólnie akceptowalnego systemu norm jest zaletą. Kwestie legislacji są dla mnie wtórne. Innymi słowy: zajmijmy się najpierw zaproponowaniem dobrej normy, a potem dyskutujmy, czy powinna być obowiązująca, czy dobrowolna.

Dotyczy to również naszego rynku budowlanego, który z założenia mierzy się ze bardzo dużą ilością zmiennych. Procesy normatywne dążą do redukcji zmiennych. Każdy kierownik projektu ucieszy się, jeżeli większość warunków umownych będzie stała z projektu na projekt.  Więcej swojej uwagi mógłby wtedy poświecić na pozostałe zmienne, zmiany wytycznych zamawiającego, dopasowania zasobów, optymalizację technologii, kontrolę finansową i terminową, zarządzanie zespołem, zarządzanie kryzysowe i wiele innych, których nie da się tak łatwo standaryzować.

Kiedy patrzę na ten wąski kawałek dotyczący ułożenia stosunku handlowo-prawnego pomiędzy zlecającym a wykonawcą, wykrojony z całej gamy procesów niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia budowlanego, nasuwają mi się następujące wnioski.

1. Jest to proces nie związany z produkcją, część administracyjna, będąca składnikiem kosztów transakcji, którą w kalkulacji inwestycji ujmujemy gdzieś w kosztach pośrednich, bądź ogólnych. Samo uzgodnienie umowy nie oznacza, że wmurowaliśmy choćby jedną cegłę naszego nowego budynku.
2. Proces ten stanowi w kosztorysie inwestycji zazwyczaj bardzo małą część, często pomijalną lub pomijaną w skali przedsięwzięcia, ale skutki błędów, niedopatrzeń, niejasności na tym etapie często urastają do kwot bardzo dużych, w ekstremalnych przypadkach przerastających wręcz koszty budowy. Wydatki związane z interpretacją zapisów umownych również stanowią koszty transakcji.

Żeby wyjaśnić, co mam na myśli, pisząc o kosztach transakcji posłużę się moimi ulubionymi przykładami. Kiedy, w Antwerpii, handlarz diamentów przynosi woreczek z drogimi kamieniami do zaufanego szlifierza, to mówi coś w stylu „Aron, tu masz na oko sto karatów, zrób mi swoją najlepszą cenę i oszlifuj to przed Szabasem”. Panowie podają sobie dłonie na znak zawarcia umowy i rozpoczyna się praca twórcza. Koszty transakcji są praktycznie zerowe. Zaufanie stron umowy jest bardzo duże.

W drugim przykładzie, dajmy na to w Brukseli, jeden urzędnik przychodzi do drugiego z prośbą o zakup nowego komputera, ponieważ obecny nie spełnia najnowszych norm ESG. Przygotowuje się oficjalny wniosek, pisze uzasadnienie, włącza dział IT, czeka na opinię prawników, podpis kierownika, przekazuje do działu zakupów, organizuje przetarg, kwalifikuje oferentów, negocjuje, zatwierdza protokoły, przekazuje do działu finansów, uzyskuje przyznanie środków, wysyła oficjalne zamówienie, angażuje dział, który zorganizuje dostawę i przy dobrych wiatrach, po 6 miesiącach ma się nowy komputer. Koszty transakcji znacząco przekraczają bezpośrednie koszty inwestycji. Zaufanie stron umowy jest niskie.

Jest oczywistym, że umowy o prace budowlane i im pokrewne bardzo rzadko będą miały komfort tak wysokiego zaufania stron, że uścisk dłoni wystarcza. Nie tylko względy zaufania, ale też wymogi dokumentacji procedur przetargowych wymagają znacznie większego formalizmu i z tym nie polemizuję. Nie zmienia to jednak mojej opinii, że jednym z podstawowych celów ustalania warunków umownych w branży budowlanej powinno być obniżenie kosztów transakcji.

Przykład niemiecki

Podczas Pierwszej Wojny Światowej okazało się, że trzeba ustandaryzować dostawy dla niemieckiej armii. W 1917 roku powołano więc gremium, które zajęło się ustalaniem standardów dla niemieckiego przemysłu. Z biegiem czasu gremium to ewoluowało do tego, co znamy obecnie jako Niemiecki Instytut ds. Norm (Deutsches Institut für Normung ) i do końca roku 2012 opublikowało i aktualizowało 33.149 obowiązujących norm […].

Jedną z tych norm jest DIN 1961, powszechnie znana jako VOB/B, czyli Zasady Zlecania i Wykonywania Świadczeń Budowlanych – Część B: Ogólne Postanowienia Umowne o Wykonanie Świadczeń Budowlanych (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen).. VOB została stworzona w okresie Republiki Weimarskiej, czyli pierwszym w historii Niemiec okresie demokracji parlamentarnej, gdzie niemiecki parlament, zwany tam wtedy Reichstagiem a nie jakiś monarcha stanowił podstawowy organ ustawodawczy państwa.

Jak pisze Starszy Rządowy Radca Budowlany Voss w przedmowie do pierwszego wydania, VOB powstała, ponieważ Reichstag odmówił prawnej regulacji ogólnych warunków umów  a galopująca inflacja i inne turbulencje w powojennych Niemczech destabilizowały działalność gospodarczą, co potęgowało jeszcze potrzebę ustanowienia ogólnie przyjętych norm współpracy.

Jak pisze Pan Voss, 6 maja 1926 roku, po przezwyciężeniu wielu trudności, które wynikały z odmiennych interesów  zleceniodawców i zleceniobiorców, uzgodniono wersję, która miała odtąd być propagowana zarówno przez podmioty publiczne jak i prywatne, jako ujednolicenie i ułatwienie ogólnych warunków, bez rygoru normy prawnej, ale jako dobrowolne ustalenia między interesariuszami przedsięwzięć budowlanych […].

Od tego czasu VOB jest bezspornie wiodącym standardem na całym rynku niemieckim. Mimo, że była wielokrotnie aktualizowana i uzupełniana, duża część ustaleń sprzed niemalże stu lat przetrwała w niezmienionym brzmieniu, co świadczy o sukcesie tego dzieła i jego kwalifikacji jako przykład do rozważań na temat tworzenia trwałych regulacji tego typu na innych rynkach.

Nie mam ambicji, aby omawiać wszystkie zapisy ani wdawać się w szczegółowe analizy.  VOB podlega nieustannym modyfikacjom i w po obszernej reformie niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB) w 2018 roku oraz wobec konfliktów z niektórymi aktami prawnymi Unii Europejskiej wymaga dalszego dopasowania. Naszkicuję te zasady VOB/B, które wg moich doświadczeń niemieccy kontrahenci próbują wdrożyć w zadaniach, w których uczestniczą. Być może przyda się to tym z Was, którzy mają do czynienia z niemieckimi partnerami, czy to po stronie wykonawców, czy zleceniodawców w lepszym zrozumieniu systemu warunków umownych, który stanowi ich chleb powszedni. Tych z Was, którzy są zainteresowani dalej idącymi analizami zachęcam do lektury źródłowej, albo korzystania z bardzo obszernej publicystyki komentującej i interpretującej VOB.

. Zerknijmy zatem na spis treści DIN 1961:

• 1. Rodzaj i zakres świadczenia
• 2. Wynagrodzenie
• 3. Dokumentacja wykonania
• 4. Wykonanie
• 5. Terminy wykonania
• 6. Przeszkody oraz przerwy w wykonywaniu
• 7. Podział ryzyka
• 8. Wypowiedzenie umowy przez zamawiającego
• 9. Wypowiedzenie przez wykonawcę
• 10. Odpowiedzialność stron umowy
• 11. Kary umowne
• 12. Odbiór świadczenia
• 13. Roszczenia z tytułu wadliwości świadczenia
• 14. Rozliczenie
• 15. Rozliczenia za pracę wg stawek godzinowych
• 16. Płatności
• 17. Zabezpieczenie świadczenia
• 18. Spory prawne

Na pierwszy rzut oka nie wygląda obszernie. Nawet w  obecnie obowiązującej wersji z 2016 roku VOB/B ma tylko kilkanaście stron tekstu. W mojej ocenie w zupełności wystarczająco treści, by opisać najważniejsze zasady współpracy stron procesu budowlanego, zawężając dyskusję o warunkach umownych do ustalania terminów, wynagrodzeń i zakresów prac.  Przyjrzyjmy się wybranym regulacjom:

• Zleceniodawca ma prawo dowolnie zmieniać wytyczne wykonania dzieła.
• Wykonawca nie ma obowiązku wykonania prac dodatkowych niezbędnych do wykonania umówionego dzieła tylko, jeżeli jego działalność nie obejmuje tego rodzaju prac.
• W ustalonym wynagrodzeniu ujęte są wszystkie składniki kosztów opisanych w umowie i załącznikach oraz te, które zaliczają się zwyczajowo do umownego zakresu prac
• Jeżeli ustalony przedmiar nie odbiega o więcej niż 10% od faktycznie wykonanego, cena jednostkowa nie ulega zmianie.
• Jeżeli zmiany wytycznych zleceniodawcy zmieniają podstawy wyceny świadczenia, należy ustalić nową cenę świadczenia na podstawie ceny umownej i z uwzględnieniem kosztów zwiększających i zmniejszających cenę umowną.
• Ustalenie nowej ceny umownej powinno nastąpić przed wykonaniem świadczenia.
• Jeżeli zleceniodawca wymaga od wykonawcy dodatkowego, nieujętego w umowie świadczenia, wykonawcy przysługuje dodatkowe wynagrodzenie pod warunkiem zgłoszenia zamawiającemu przed rozpoczęciem wykonywania świadczenia.
• Świadczenia nieujęte w umowie, które wykona wykonawca bez potwierdzenia przez zamawiającego nie rodzą obowiązku zapłaty i zamawiający może żądać ich usunięcia na koszt wykonawcy.
• Zleceniodawca odpowiada za wytyczenie głównych osi i punktów wysokościowych
• Zleceniodawca odpowiada za pozwolenia publicznoprawne
• Wykonawca jest odpowiedzialny za swoje świadczenia i przekazane mu dostawy zleceniodawcy do odbioru świadczenia.
• Jeżeli wykonawca ma zastrzeżenia do wytycznych lub dostaw zleceniodawcy lub świadczeń stron trzecich, powinien je bezzwłocznie, pisemnie zgłosić zamawiającemu.
• Jeżeli wykonawca zidentyfikuje przeszkody w wykonaniu świadczenia, zgłosi to bezzwłocznie zleceniodawcy. Brak zgłoszenia powoduje brak podstaw wynagrodzenia, chyba, że zaistnienie przeszkody było dla zamawiającego oczywiste.
• Warunki pogodowe, z którymi należało się liczyć w normalnym przypadku nie stanowią podstaw do zgłoszenia przeszkody w wykonaniu.
• Jeżeli przerwa w wykonaniu trwa dłużej niż 3 miesiące, każda ze stron może wypowiedzieć umowę.
• Za zniszczenia lub uszkodzenia świadczenia powstałe w wyniku działania siły wyższej odpowiada zleceniodawca.
• Zleceniodawca może wypowiedzieć umowę w każdym momencie do zakończenia świadczenia. Wykonawcy przysługuje ustalone wynagrodzenie z uwzględnieniem niepowstałych kosztów.
• Dzień wypowiedzenia umowy kończy bieg terminów kar umownych.
• Wykonawca może wypowiedzieć umowę, jeżeli zamawiający uniemożliwia wykonanie świadczenia lub opóźnia należne płatności.
• Kara umowna musi zostać zastrzeżona przy odbiorze przez zamawiającego pod rygorem nieważności.
• Zakończone zakresy prac muszą zostać odebrane na żądanie wykonawcy w ciągu 12 dni roboczych. W przypadku istotnych wad zamawiający może odmówić odbioru do momentu ich usunięcia.
• Odpowiedzialność przechodzi na zamawiającego z chwilą odbioru świadczenia.
• Jeżeli świadczenie wykazuje wady, za które zdaniem wykonawcy odpowiedzialność ponosi zleceniodawca, wykonawca nie ponosi odpowiedzialności pod warunkiem odpowiedniego wcześniejszego zgłoszenia zastrzeżeń.
• Jeżeli nie uzgodniono inaczej okresy gwarancji wynoszą: 4 lata na budowle, 2 lata na instalacje
• Wykonawca musi powiadomić zleceniodawcę o wykonywaniu prac wg stawek godzinowych przed ich rozpoczęciem.
• Termin płatności częściowych wynosi 21 dni.
• Akceptacja płatności końcowej bez zastrzeżeń ze strony wykonawcy wyklucza roszczenia.
• Wykonawca może dowolnie wybierać formę zabezpieczenia pomiędzy gwarancją bankową, gwarancją ubezpieczeniową lub zabezpieczeniem pieniężnym.
• Spory nie uprawniają wykonawcy do wstrzymania prac.

Praktycy wśród Was z pewnością zauważyli kilka różnic w stosunku do standardowych warunków kontraktowych FIDIC (poza obszernością samej normy), nie mówiąc już o różnicach w stosunku do zapisów umownych stosowanych na polskim rynku, gdzie szczególnie w sektorze prywatnym panuje „wolna amerykanka”.

Podejście polskie

To co wydaje mi się najważniejsze w przykładzie niemieckim, to szerokie, ogólno-rynkowe podejście, oddolna inicjatywa poza legislacyjna i zaangażowanie wszystkich zainteresowanych środowisk. Kwestia ustalenia samych zapisów OWUB (ogólnych warunków umów o roboty budowlane stosowanych w Polsce) jest ważna, aby ograniczyć skrajne niekiedy próby przerzucania odpowiedzialności zleceniodawców na stronę wykonawców, ale drugoplanowa. To, jak finalnie zostaną rozłożone ryzyka i obowiązki stron, odzwierciedli się szybko w kosztorysach ofertowych i nie będzie miało decydującego wpływu na poziom cen inwestycji. Dużo ważniejsze byłoby szerokie propagowanie i akceptacja przez kluczowych graczy na naszym rynku oraz stałość i spójność warunków.

Pisząc o rynku, mam na myśli w pierwszej kolejności inwestycje komercyjne w Polsce. Wątpię, żeby udało się zaangażować od początku podmioty publiczne, tak, jak miało to miejsce w Niemczech. Zakładam jednak, że jest możliwe, żeby również one dostrzegły z biegiem czasu walory OWUB, w szczególności w zakresie standaryzacji i ochrony polskiego rynku budowlanego.

Nie jestem germanofilem. Kiedy patrzę na rozmiary aparatu administracyjnego wokół inwestycji budowlanych w Niemczech, jestem pewien, że nie tędy droga do poprawy konkurencyjności i redukcji kosztów transakcji. Lecz kto powiedział, że nie możemy tego zrobić lepiej? Nie jesteśmy skazani na import zewnętrznych opracowań, stać nas na wypracowanie własnych rozwiązań. Nie postuluję, żeby je zastąpić – jeżeli np. Bank Światowy zechce, żeby finansowana przezeń, nowa inwestycja w Polsce, czy w Ukrainie, którą mielibyśmy realizować była prowadzona wg warunków FIDIC, zrobimy tak. To już umiemy.

Postuluję, żeby podjąć próbę stworzenia naszych ogólnych warunków umów o roboty budowlane, które będą wyważone w podziale ryzyk między stronami, zgodne z najważniejszymi wytycznymi przepisów EU, zawężone do minimum niezbędnego do uproszczenia i ujednolicenia umów, spójne z polskim prawem – w szczególności z Kodeksem Cywilnym i Prawem Budowlanym, nieodpłatnie ogólnodostępne w różnych wersjach językowych. Wykorzystajmy nasze doświadczenia z FIDIC, VOB, ÖNORM B 2110, SIA-Norm 118 i innymi tego typu przepisami ogólnymi, ale nie powielajmy ich.

Przypuszczam, że mój postulat brzmi dla niektórych inwestorów jak propaganda usług konsultingowych, dla niektórych inżynierów konsultantów jak zagrożenie dla własnych standardów, dla niektórych wykonawców jak naiwne życzenie, które nie zmieni ich ciągłej walki rynkowej i nieustannie zmieniających się zasad, od kontraktu do kontraktu.

Inwestorom odpowiadam: sami na tym skorzystacie, zmaleje odsetek projektów, które wymuszają na was zmiany wykonawców, bo źle oszacowali ryzyka, poprawi się jakość planowania inwestycji. Inżynierom odpowiadam: pracy przy prowadzeniu i opiniowaniu projektów nam nie zabraknie, ale przyczynimy się do tego, żeby mniej pary szło w gwizdek. Wykonawcom odpowiadam: bez Waszego szerokiego wsparcia nie dojdzie do zmiany, która jest dla Was korzystna, bo redukuje wasze koszty administracyjne i niepewność ryzyka.

Znam wielu inwestorów, wykonawców, prawników, inżynierów, architektów, wykładowców, którzy nie tylko się ze mną zgodzą, ale też czynnie dołączą do realizacji pomysłu OWUB. Zdaję sobie jednak sprawę, że aby słowo stało się ciałem, potrzeba o wiele większego zaangażowania, dyskusji nie tylko wśród fachowców, ale również w debaty publicznej, przekonania środowisk budowlanych. Traktuję ten artykuł jak papierek lakmusowy dla skali ważności przedstawionego zagadnienia. Chciałbym wiedzieć, czy następnym razem, gdy inwestor poprosi mnie o wzór dobrej umowy o roboty budowlane dla jego inwestycji w Polsce, powinienem rekomendować mu OWUB, czy nadal analizować indywidualne pomysły różnych działów prawnych i zakupowych. Mam poczucie, że inżynierowie – konsultanci mają kluczową rolę do odegrania w odpowiedzi na to pytanie.