Warunki Kontraktowe FIDIC (WK) są stosowane na większości kontraktów współfinansowanych z funduszy unijnych. Między innymi dzięki temu są już dziś powszechnie znane. Gorzej jest ze zrozumieniem „filozofii” przyświecającej twórcom tych Warunków, które – dla przypomnienia powiem – są stosowane na całym praktycznie świecie. Muszą więc być na tyle uniwersalne by „pasowały” do specyficznego prawodawstwa w poszczególnych krajach. Co istotne i o czym się chyba zapomina – same Warunki prawem nie są i być nie mogą w żadnym przypadku. Ale do prawa się odnoszą i to w sposób szczególny.
Otóż w Rozdziale 1 – Postanowienia Ogólne, Klauzula 1.4 [Prawo i język], w pierwszym akapicie zawarty jest jeden z najistotniejszych warunków dotyczących realizacji kontraktów, który mówi: „Kontrakt będzie rządzony prawem kraju (lub innego obszaru prawnego) wymienionego w Załączniku do Oferty.” A samo prawo zostało zdefiniowano w punkcie 1.1.6.5 – „„Prawa” oznaczają całe państwowe (lub lokalne) prawodawstwo, ustawy, rozporządzenia i inne akty prawne oraz przepisy i regulaminy wydane przez jakąkolwiek ustanowioną publiczną władzę.” Podobne znaczenie ma Klauzula 1.13 [Zgodność z Prawami] „Wykonując Kontrakt, Wykonawca będzie przestrzegał stosownych Praw. …”. Powinno być zatem oczywiste dla każdego, kto ma do czynienia z realizacją umów o roboty budowlane opartych o WK, że żadne czynności, działania, ustalenia Stron i inżyniera, nie mogą w związku z realizacją tych umów, tego prawa łamać ani go pomijać. A znaczenia nabiera to zwłaszcza w przypadku zamówień publicznych, w których Klauzule 1.4 i 1.13 oraz 13.1 i 13.3, powinny być traktowane w sposób szczególny i rozważny, ponieważ Strony nie mogą w sposób dowolny wprowadzać zmian do kontraktu. To samo dotyczy Inżyniera, który przed skorzystaniem z uprawnień przypisanych mu w Kontrakcie powinien każdorazowo przeanalizować swoje działania właśnie pod kątem zgodności tych działań z prawem.
W niniejszym artykule skupię się na działaniach inżyniera – powołanego przez zamawiającego do administrowania Kontraktem i zarządzania podległym mu personelem, w tym inspektorami nadzoru. Inżynier nie będąc stroną umowy, ma w WK przypisane szczególne uprawnienia, ale jednocześnie istotne ograniczenia. Może on interpretować Kontrakt tylko tak, jak jest napisany, bez możliwości wnoszenia do niego poprawek ani jego korygowania. W żadnym stopniu inżynier nie jest upoważniony do zwalniania którejkolwiek ze stron z jej obowiązków, zobowiązań i odpowiedzialności.
W przypadku zamówień publicznych działania inżyniera należy każdorazowo analizować pod kątem ich zgodności z art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 3 oraz 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (u.P.z.p.). tu na marginesie dodam, że także pod kątem art. 415 kodeksu cywilnego (k.c.), który określa ogólną zasadę odpowiedzialności inżyniera za szkodę, do której może dojść w wyniku jego działań lub – o czym się na ogół nie pamięta – zaniechań. Czyli na niewykonaniu jakiegoś działania, do którego inżynier jest zobligowany Kontraktem. Jeżeli zatem inżynier jest wzywany przez wykonawcę do jakiegoś działania zgodnego z umocowaniem inżyniera, a tego działania nie podejmuje, to wina jest bezsporna.
Z praktyki kontraktowej wywodzę, że najwięcej wątpliwości budzą tzw. polecenia wydawane przez Inżyniera w trybie Klauzuli 3.3 [Polecenia Inżyniera] „Inżynier może (w każdym momencie) wydawać Wykonawcy polecenia i dodatkowe lub zmodyfikowane Rysunki, które mogą być konieczne do realizacji Robót i usuwania wszelkich wad, wszystko zgodnie z Kontraktem. …”, – bowiem wszystkie takie polecenia muszą być zgodne z prawem, a nie tylko z Kontraktem, jak się przyjęło odczytywać tę Klauzulę.