Model Trzech Porządków zakończenia realizacji inwestycji – Nowe spojrzenie na końcową fazę kontraktów FIDIC realizowanych w formule Projektuj i Buduj
W praktyce realizacyjnej spory pojawiające się na końcowym etapie kontraktów FIDIC rzadko wynikają z samych robót budowlanych. Znacznie częściej są konsekwencją utożsamiania trzech odrębnych porządków:
- technicznego ukończenia robót,
- administracyjnego dopuszczenia obiektu do użytkowania,
- kontraktowego zakończenia realizacji w rozumieniu Warunków Kontraktu FIDIC.
Na potrzeby uporządkowania tych zależności autor proponuje autorski „Model Trzech porządków zakończenia realizacji inwestycji”, stanowiący ramę interpretacyjną dla końcowej fazy kontraktów FIDIC typu Projektuj i Buduj.
W przedmiotowym artykule zostaną uporządkowane kwestie prowadzące do nieuzasadnionego chaosu kontraktowego i przedstawiona propozycja metody pozwalającej na mitygację ryzyk dla stron procesu inwestycyjnego.
1. Kontekst systemowy zakończenia realizacji inwestycji
W oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane wyróżnia się następujące tryby zakończenia inwestycji:
- uproszczony (bez zgłoszenia, na zgłoszenie, na zgłoszenie z projektem) – wszystkie wskazane mają marginalne znaczenie dla dużych kontraktów,
- zasadniczy: pozwolenie na budowę bądź decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
Tryb zasadniczy zakończenia robót dla dużych kontraktów z administracyjnego punktu widzenia przeważnie wiąże się z koniecznością uzyskiwania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
W związku z nałożeniem na krajowy porządek prawny porządku kontraktowego opartego o Warunki Kontraktu FIDIC (implementacje), pojawia się dodatkowy moment kluczowy dla procesu inwestycyjnego – mechanizmem Świadectwa Przejęcia.
2. Hierarchiczna struktura WK FIDIC jako źródło najczęstszych błędów interpretacyjnych
Jedną z najczęstszych przyczyn błędów interpretacyjnych w praktyce kontraktowej jest liniowe odczytywanie Warunków Kontraktu FIDIC. Tymczasem mają one strukturę hierarchiczną i wymagają czytania łącznego, w sposób systemowy, tj. z uwzględnieniem wskazanej w nich kolejności. Taki sposób lektury – stawiając sprawę wprost – jest dla Wykonawcy zdecydowanie mniej korzystny, niejednokrotnie nastręcza trudności w zrozumieniu, a w konsekwencji może rodzić niepotrzebne konflikty pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego.
W ocenie autora warto rozważyć dodanie w preambule implementacji informacji na ten temat. Niech argumentem przemawiającym za będzie analogia do przeredagowanej ustawy Prawo budowlane w zakresie niezbędnych formalności, pozwalających na realizację robót budowlanych w trybach uproszczonych z – jak się okazało sprawiającej trudności – formuły zaprzeczenia typu „nie wymaga pozwolenia”, która implikowała automatyczne przejście do wyższych wariantów, np. pozwolenia na budowę, a nie jak można pochopnie sądzić – kompletny brak obowiązków formalnych dla wykonywania… robót budowlanych. W teorii nie zmieniło się nic, w praktyce – wiele.
Przykład: kwestie określone w Klauzuli 10 [Przejęcie przez Zamawiającego] nie może odbyć się bez zrealizowania uprzednio obowiązków opisanych w Klauzuli 9 [Próby Końcowe]. Z kolei potencjalnie szkodliwe uproszczenie sprowadza się do prostej implikacji, nieprawidłowo utożsamiające rzeczywistość prawną (ustawa Prawo budowlane) z rzeczywistością umowną (Warunki Kontraktu FIDIC), tzn. na podstawie dokumentacji powykonawczej (pisanej małymi literami, tj. o zakresie zgodnym z art. 57 ustawy Pr. b.) uzyskałem w imieniu inwestora pozwolenie na użytkowanie, ergo: mogę złożyć wniosek o wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia.
3. Realnie występujące warianty zakończenia realizacji w oparciu o reguły FIDIC
W praktyce można wyróżnić następujące warianty zakończenia realizacji inwestycji w warunkach kontraktowych:
- zakończenie dla całej inwestycji (wariant wzorcowy),
- zakończenie dla części robót/obiektów,
- zakończenie wynikające z faktycznego użytkowania obiektu.
4. Niezbędne działania poprzedzające zakończenie realizacji
Do skutecznego zakończenia realizacji niezbędne jest równoległe podjęcie kilku ścieżek działania:
- wynikającej z przepisów prawa (art. 57 Prawa budowlanego),
- wynikającej z Warunków Kontraktu (Dokumentacja Powykonawcza, procedura Przejęcia).
W obu przypadkach występuje pojęcie „dokumentacja powykonawcza”. Nie jest to jednak ten sam zestaw opracowań, bowiem zakres pierwszego jest uregulowany prawnie, natomiast drugiego – kontraktowo. Zbieżność nazewnictwa nie oznacza zbieżności obowiązków. Integracja fazy projektowania i realizacji w kontraktach typu P+B tylko potęguje problem.
5. Rola Inżyniera jako moderatora systemu
Inżynier Kontraktu, będący integratorem procesu, operuje wokół obszarów, które są ograniczane poprzez jego „uwiązanie” umowne z:
- Inwestorem (wg. Prawa budowlanego),
- Zamawiającym (wg. Prawa zamówień publicznych),
- Zamawiającym / Employer (wg. Warunków Kontraktowych FIDIC),
którym w przypadku kontraktów GDDKiA jest w praktyce ten sam podmiot (dyrektor konkretnego oddziału GDDKiA), poprzez sprowadzenie do roli podmiotu rekomendującego działania, tzn. z poziomu realnej sprawczości w kierunku ograniczonej lub wręcz pozornej sprawczości. Niemniej w związku z brakiem możliwości zmiany preferencji Zamawiającego (rekomendowane zintegrowane określenie) w tej materii, pozostaje jedynie przyjąć narzuconą rolę arbitra – moderatora systemu inwestycyjnego.
Poniżej proponuję autorski model diagramu decyzyjnego, pokazującego momenty powstawania konfliktów w końcowych fazach kontraktu do momentu wydania Świadectwa Przejęcia, które potwierdzą, że rolą Inżyniera nie jest wydanie tego dokumentu, lecz doprowadzenie do zbieżności trzech porządków zakończenia realizacji inwestycji.
W praktyce realizacyjnej spory pojawiające się na końcowym etapie kontraktów FIDIC rzadko wynikają z samych robót budowlanych. Znacznie częściej są konsekwencją utożsamiania trzech odrębnych porządków:
- technicznego ukończenia robót,
- administracyjnego dopuszczenia obiektu do użytkowania,
- kontraktowego zakończenia realizacji w rozumieniu Warunków Kontraktu FIDIC.
Na potrzeby uporządkowania tych zależności autor proponuje autorski „Model Trzech porządków zakończenia realizacji inwestycji”, stanowiący ramę interpretacyjną dla końcowej fazy kontraktów FIDIC typu Projektuj i Buduj.
W przedmiotowym artykule zostaną uporządkowane kwestie prowadzące do nieuzasadnionego chaosu kontraktowego i przedstawiona propozycja metody pozwalającej na mitygację ryzyk dla stron procesu inwestycyjnego.
1. Kontekst systemowy zakończenia realizacji inwestycji
W oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane wyróżnia się następujące tryby zakończenia inwestycji:
- uproszczony (bez zgłoszenia, na zgłoszenie, na zgłoszenie z projektem) – wszystkie wskazane mają marginalne znaczenie dla dużych kontraktów,
- zasadniczy: pozwolenie na budowę bądź decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
Tryb zasadniczy zakończenia robót dla dużych kontraktów z administracyjnego punktu widzenia przeważnie wiąże się z koniecznością uzyskiwania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
W związku z nałożeniem na krajowy porządek prawny porządku kontraktowego opartego o Warunki Kontraktu FIDIC (implementacje), pojawia się dodatkowy moment kluczowy dla procesu inwestycyjnego – mechanizmem Świadectwa Przejęcia.
2. Hierarchiczna struktura WK FIDIC jako źródło najczęstszych błędów interpretacyjnych
Jedną z najczęstszych przyczyn błędów interpretacyjnych w praktyce kontraktowej jest liniowe odczytywanie Warunków Kontraktu FIDIC. Tymczasem mają one strukturę hierarchiczną i wymagają czytania łącznego, w sposób systemowy, tj. z uwzględnieniem wskazanej w nich kolejności. Taki sposób lektury – stawiając sprawę wprost – jest dla Wykonawcy zdecydowanie mniej korzystny, niejednokrotnie nastręcza trudności w zrozumieniu, a w konsekwencji może rodzić niepotrzebne konflikty pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego.
W ocenie autora warto rozważyć dodanie w preambule implementacji informacji na ten temat. Niech argumentem przemawiającym za będzie analogia do przeredagowanej ustawy Prawo budowlane w zakresie niezbędnych formalności, pozwalających na realizację robót budowlanych w trybach uproszczonych z – jak się okazało sprawiającej trudności – formuły zaprzeczenia typu „nie wymaga pozwolenia”, która implikowała automatyczne przejście do wyższych wariantów, np. pozwolenia na budowę, a nie jak można pochopnie sądzić – kompletny brak obowiązków formalnych dla wykonywania… robót budowlanych. W teorii nie zmieniło się nic, w praktyce – wiele.
Przykład: kwestie określone w Klauzuli 10 [Przejęcie przez Zamawiającego], nie może odbyć się bez zrealizowania uprzednio obowiązków opisanych w Klauzuli 9 [Próby Końcowe]. Z kolei potencjalnie szkodliwe uproszczenie sprowadza się do prostej implikacji, nieprawidłowo utożsamiające rzeczywistość prawną (ustawa Prawo budowlane) z rzeczywistością umowną (Warunki Kontraktu FIDIC), tzn. na podstawie dokumentacji powykonawczej (pisanej małymi literami, tj. o zakresie zgodnym z art. 57 ustawy Pr. b.) uzyskałem w imieniu inwestora pozwolenie na użytkowanie, ergo: mogę złożyć wniosek o wystawienie przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia.
3. Realnie występujące warianty zakończenia realizacji w oparciu o reguły FIDIC
W praktyce można wyróżnić następujące warianty zakończenia realizacji inwestycji w warunkach kontraktowych:
- zakończenie dla całej inwestycji (wariant wzorcowy),
- zakończenie dla części robót/obiektów,
- zakończenie wynikające z faktycznego użytkowania obiektu.
4. Niezbędne działania poprzedzające zakończenie realizacji
Do skutecznego zakończenia realizacji niezbędne jest równoległe podjęcie kilku ścieżek działania:
- wynikającej z przepisów prawa (art. 57 Prawa budowlanego),
- wynikającej z Warunków Kontraktu (Dokumentacja Powykonawcza, procedura Przejęcia).
W obu przypadkach występuje pojęcie „dokumentacja powykonawcza”. Nie jest to jednak ten sam zestaw opracowań, bowiem zakres pierwszego jest uregulowany prawnie, natomiast drugiego – kontraktowo. Zbieżność nazewnictwa nie oznacza zbieżności obowiązków. Integracja fazy projektowania i realizacji w kontraktach typu P+B tylko potęguje problem.
5. Rola Inżyniera jako moderatora systemu
Inżynier Kontraktu, będący integratorem procesu, operuje wokół obszarów, które są ograniczane poprzez jego „uwiązanie” umowne z:
- Inwestorem (wg. Prawa budowlanego),
- Zamawiającym (wg. Prawa zamówień publicznych),
- Zamawiającym / Employer (wg. Warunków Kontraktowych FIDIC),
którym w przypadku kontraktów GDDKiA jest w praktyce ten sam podmiot (dyrektor konkretnego oddziału GDDKiA), poprzez sprowadzenie do roli podmiotu rekomendującego działania, tzn. z poziomu realnej sprawczości w kierunku ograniczonej lub wręcz pozornej sprawczości. Niemniej w związku z brakiem możliwości zmiany preferencji Zamawiającego (rekomendowane zintegrowane określenie) w tej materii, pozostaje jedynie przyjąć narzuconą rolę arbitra – moderatora systemu inwestycyjnego.
Poniżej proponuję autorski model diagramu decyzyjnego, pokazującego momenty powstawania konfliktów w końcowych fazach kontraktu do momentu wydania Świadectwa Przejęcia, które potwierdzą, że rolą Inżyniera nie jest wydanie tego dokumentu, lecz doprowadzenie do zbieżności trzech porządków zakończenia realizacji inwestycji.
6. Możliwe kierunki korekty i optymalizacji procesu zakończenia realizacji inwestycji
6.1 Rekomendacja 1: Doprecyzowanie momentu gotowości do zakończenia
Teza: W praktyce największe napięcia nie wynikają z samego zakończenia robót, lecz z rozbieżnego rozumienia, kiedy inwestycja jest „gotowa” do użytkowania lub Przejęcia.
Proponowane rozwiązanie: Autor proponuje kontraktowe i organizacyjne rozdzielenie gotowości:
- technicznej (krok 1 – zgodność z projektem budowlanym),
- formalno-prawnej (krok 2 – zgodność z projektem wykonawczym, skompletowaną dokumentacją powykonawczą niezbędna do złożenia skutecznego wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie wg. art. 57 ustawy Pr. b.)
- użytkowej (kompletna Dokumentacja Powykonawcza, będąca warunkiem niezbędnym, lecz nie jedynym do wydania przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia wg. WK FIDIC).
Zarządzanie tymi stanami, nie zaś ich utożsamianie, przybliży strony do właściwego zlokalizowania punktu w czasie trwania inwestycji i właściwego określenia ryzyk dla Zamawiającego.
6.2 Rekomendacja 2: Wczesne mapowanie wariantu zakończenia
Teza: Ostateczny wariant zakończenia realizacji inwestycji jest często odkrywany dopiero na końcu prowadzącej do niego drogi, podczas gdy jego konsekwencje materializują się znacznie wcześniej.
Proponowane rozwiązanie: Autor proponuje mechanizm iteracyjnej weryfikacji planów realizacyjnych w odniesieniu do faktycznej sytuacji kontraktowej, polegający na identyfikacji wariantu zakończenia w ustalonych punktach kontrolnych, poczynając od poprzedzającego realizację robót etapu projektu wykonawczego a następnie już w trakcie ich wykonywania co najmniej przez Kamienie Milowe, wraz z równoczesną bieżącą aktualizacją harmonogramu budowy oraz obligatoryjnym obowiązkiem komunikowania przyjętego wariantu stronom kontraktu.
Jeżeli wariant zakończenia realizacji inwestycji nie znajduje odzwierciedlenia w harmonogramie, to najczęściej oznacza to, że strony kontraktu będą go ustalały dopiero na końcowym etapie realizacji – tj. zwykle już w warunkach konfliktu.
6.3 Rekomendacja 3: Świadome zarządzanie ryzykiem projektowania w P+B
Teza: W kontraktach typu P+B ryzyka związane z niedomknięciem fazy projektowej w momencie zbliżania się do zakończenia realizacji mają charakter systemowy, a nie incydentalny.
Proponowane rozwiązanie: Autor proponuje wyraźne oddzielenie robót odpowiednio:
- ukończonych dla celu rozliczenia częściowego (analogia: wykonano zgodnie z projektem budowlanym),
- funkcjonalnie gotowych (analogia: wykonano zgodnie z projektem wykonawczym, a zakres dokumentacji powykonawczej jest zgodny z art. 57 ustawy Prawo budowlane),
- zamkniętych projektowo (analogia: zapewniono zgodność z Dokumentacją Powykonawczą w rozumieniu Warunków Kontraktowych FIDIC i pozostałą dokumentacją – m.in. PFU, SSTWiORB).
Każdy z powyższych wariantów implikuje inne korzyści w warunkach kontraktu, są to odpowiednio:
- Przejściowe Świadectwo Płatności – instrument zapewniający bieżącą płynności finansową Wykonawcy na podstawie deklaracji w zakresie podstawowym – składają się na nią zazwyczaj: wpis do dziennika budowy + operat geodezyjny + badania kontrolne,
- Pozwolenia na użytkowanie (dokument natury administracyjnej, ważny z formalno-prawnego punktu widzenia z uwagi na legitymizację działań Wykonawcy),
- Świadectwo Przejęcia (dokument kontraktowy, stanowiący właściwy akt wskazujący na wykonanie zasadniczego asortymentu robót budowlanych, realizowanych w warunkach FIDIC),
- Świadectwo Wykonania (dokument kontraktowy, potwierdzający, że Wykonawca wywiązał się ze wszystkich zobowiązań kontraktowych).
Ostatni ze wskazanych dokumentów, wydawany już po naprawie usterek oraz realizacji drobnych prac zaległych, wskazanych w Świadectwie Przejęcia, generalnie nie jest już przedmiotem sporów.
Warto zadbać o utrzymanie wskazanej wyżej gradacji, która jest wpisana w standard Warunków Kontraktowych FIDIC, lecz nierzadko – z przyczyn niezależnych od Inżyniera – zostaje zaburzona (np. oczekiwanie wydania Świadectwa Przejęcia dla części Robót objętych kontraktem, względem których organ nadzoru budowlanego wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie).
Fragmentowanie inwestycji liniowych, nawet na odcinki istotne zakresowo, np. trasy głównej drogi ekspresowej wraz z jej niezbędnym wyposażeniem, budzi poważne wątpliwości autora, bowiem infrastruktura będąca przedmiotem umowy stanowi przecież integralną całość funkcjonalno-przestrzenną. Ujmując sprawę prościej: brak logicznej argumentacji dla podzielenia budowanego węzła drogowego na części czy wycięcia fragmentu spinającego całą inwestycję – np. projektu systemu zarządzania ruchem drogowym.
6.4 Rekomendacja 4: Wzmocnienie funkcji moderacyjnej Inżyniera
Teza: Rola Inżyniera w procesie zakończenia realizacji jest często postrzegana wyłącznie przez pryzmat procedur formalnych, podczas gdy jego największa wartość ujawnia się w fazie poprzedzającej decyzje o pozwoleniu na użytkowanie czy Świadectwa Przejęcia.
Proponowane rozwiązanie: Autor proponuje przesunięcie akcentu działania „dyrygenta” kontraktu z: oceny spełnienia warunków na: zarządzanie sekwencją decyzji, co miałoby polegać na wzmocnieniu funkcji koordynacyjnej, informacyjnej i prewencyjnej, bez konieczności zwiększenia uprawnień, lecz poprzez lepsze dostrojenie istniejących instrumentów, zapisanych w partyturze pn. Warunki Kontraktu FIDIC.
6.5 Rekomendacja 5: Efekt systemowy
Świadome zarządzanie wariantem zakończenia realizacji nie eliminuje ryzyk kontraktowych, ale pozwala na ich wcześniejszą identyfikację i alokację w sposób bardziej przewidywalny dla wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego.
Poniżej autor pozostawia do przemyślenia czytelnika zestawienie pięciu najczęstszych nieporozumień interpretacyjnych końca kontraktu, celem precyzyjnego uchwycenia niuansów, które mogą przybliżyć do sukcesu (finansowego czy terminowego) inwestycji.
7. Podsumowanie
Poza jasnymi regułami, niezbędne jest pogłębianie wiedzy wszystkich stron Kontraktu.
Jeśli zawodzi – a tak dzieje się najczęściej – tzw. czynnik ludzki, to zaradzić mogą dodatkowe bezpieczniki. Czy zaproponowane dodatkowe, oprócz tych wkomponowanych w krajowe implementacje Warunków Kontraktu bezpieczniki stanowią receptę na sukces? Oczywiście, że nie, jak również nie odwracają logiki przyświecającej powołaniu Inżyniera, a raczej stanowią propozycję (re)ewolucji – powrotu do kanonu, ujętego w „Złotych Zasadach FIDIC” – wytycznych określających, jak daleko można modyfikować wzorce FIDIC, aby nadal można było mówić o kontrakcie opartym na FIDIC. Czy Warunki Kontraktu FIDIC, szczególnie te implementowane, są idealne? Oczywiście, że nie. Czy stosowane z rozwagą, spójne wewnętrznie, czytane całościowo, stanowią drogowskaz sukcesu? Już bardziej prawdopodobne.
W warunkach krajowych, końcowa faza realizacji inwestycji nie jest pojedynczym zdarzeniem, lecz procesem przebiegającym równolegle w trzech porządkach: technicznym, administracyjnym i kontraktowym. Ich świadome rozdzielenie nie eliminuje wszystkich ryzyk, ale pozwala wcześniej je dostrzec, właściwie przypisać i skuteczniej nimi zarządzać. W ocenie autora właśnie w tym kierunku powinny ewoluować krajowe praktyki stosowania Warunków Kontraktu FIDIC.
Jeżeli trzy porządki zakończenia realizacji inwestycji nie zostaną świadomie rozdzielone, wcześniej czy później zostaną błędnie utożsamione. To właśnie wtedy końcowa faza kontraktu staje się źródłem sporów zamiast naturalnym zwieńczeniem procesu inwestycyjnego.
Dokumenty odniesienia
Przepisy prawa
- Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (w szczególności art. 57; tryby zakończenia budowy oraz pozwolenie na użytkowanie).
- Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
- Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tzw. specustawa drogowa; decyzja ZRID).
- Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454) – PFU, STWiORB.
Dokumenty wzorcowe / kontraktowe
- FIDIC, Warunki Kontraktu na urządzenia oraz projektowanie i budowę (Żółta Książka / Yellow Book), wyd. 2, 2017 (dodruk 2022 z poprawkami) – w szczególności Klauzula 9 [Próby Końcowe] i Klauzula 10 [Przejęcie przez Zamawiającego]; Świadectwo Przejęcia i Świadectwo Wykonania.
- FIDIC Golden Principles (Złote Zasady FIDIC), wyd. 1, 2019.
- Krajowe implementacje Warunków Kontraktowych FIDIC oraz wzorce kontraktów GDDKiA.