ECI – polski rozdział – jak go napisać dla inwestycji publicznych?

Na początek wyznanie: jestem entuzjastą ECI i głęboko wierzę, że Polska potrzebuje tego modelu przynajmniej dla niektórych, najbardziej ryzykownych i złożonych inwestycji. Złożyłem już wyznanie tej wiary w obszernym artykule w numerze 68 Biuletynu Konsultant. Dlatego tak bardzo cieszy mnie inicjatywa zespołu, który na łamach poprzedniego numeru Biuletynu Konsultant (nr 72) obwieścił zakończenie prac nad polską propozycją umowy wczesnego zaangażowania wykonawcy (ECI) dla inwestycji na rynku prywatnym, bazującą na holenderskim projekcie opracowanym w 2020 roku pod przewodnictwem Andrei Chao. Jest to istotny głos w polskiej dyskusji o ECI, dostosowany obecnie, jak sami autorzy zwracają uwagę, do inwestycji prywatnych. Czy da się zastosować ECI w Polsce w unijnym reżimie zamówień publicznych? Tak, jest to możliwe. Jak? – o tym poniżej.

Co jest potrzebne?

Potrzebujemy: niewielkich zmian legislacyjnych usuwających z PZP ograniczenia i formalizmy niewymagane przez dyrektywy, projektu umowy dostosowanego do reżimu zamówień publicznych, odwagi osób zarządzających publicznymi instytucjami zamawiającymi, kultury innowacji w tych instytucjach, wyłonienia i przeprowadzenia dwóch-trzech średniej wielkości projektów pilotażowych. Tylko tyle i będziemy gotowi do stosowania ECI na rynku publicznym w Polsce. Nie mogę się doczekać.

A szukając inspiracji i wzorów dla ECI w inwestycjach publicznych uważam, że – poza Holandią – warto przyjrzeć się doświadczeniom z innych państw członkowskich UE, w tym zwłaszcza Finlandii.

Kultura braku zaufania

Ciężko pracowali, inwestorzy i wykonawcy, na deficyt zaufania na inwestycjach publicznych w Polsce. Zamawiający z góry zakłada, że wykonawca będzie chciał go naciągnąć, zmniejszyć jakość robót, zgłosić roszczenie. Wykonawca z góry zakłada, że zamawiający będzie chciał na niego przerzucić wszystkie ryzyka i konsekwencje swoich błędów w dokumentacji i zostawi go z nimi samego, nie będzie podejmował decyzji w terminie, umyje ręce od problemów. Od razu nastawiamy się na wojnę.

Czy jest możliwe znalezienie warunków dla wdrożenia modelu opierającego się na zaufaniu i otwartości, skoro jesteśmy tu, gdzie jesteśmy?

Wierzę, że tak. I na pewno łatwiej będzie przejść do modelowego ECI na rynku prywatnym, na którym nie ma narzuconego reżimu reguł określających w jaki sposób wybrać wykonawcę (w założeniu bezstronnie i na równych zasadach dla wszystkich uczestników rynku). Menadżerowie kierujący działalnością inwestora prywatnego mogą wybrać wykonawcę, którego menedżerom ufają ze względu na wcześniejszą współpracę lub ewentualnie z innych przyczyn, bazując właśnie na tym zaufaniu jako kryterium wyboru. W PZP trudno byłoby skonstruować kryterium oceny ofert „zaufanie zamawiającego do wykonawcy”. Można jednak skonstruować inne kryteria.

Nie tylko Holandia

ECI różne może mieć imię. Poza wczesnym zaangażowaniem wykonawcy (ECI) model realizacji umowy opierający się na tych samych lub podobnych założeniach w różnych miejscach na świecie bywa nazywany również zespołem budowlanym – Bouwteam (Holandia), aliansem – Alliance (Finlandia, Wielka Brytania, Australia, czy Nowa Zelandia), czy zintegrowaną realizacją inwestycji/projektu – Integrated Project Delivery – IPD (np. USA, ale również Finlandia). Co ciekawe idea takiej umowy kolaboratywnej, relacyjnej rozprzestrzenia się po przedziwnych trasach. Przykładowo do Finlandii dotarła z bodaj najdalszego dla Finów miejsca na ziemi, to jest z Australii.

Finlandia przeciera szlaki

Fińska Agencja Infrastruktury Transportowej (FTIA) w 2011 roku rozpoczęła realizację pierwszej umowy w modelu Alliance. W 2013 Finlandia uzyskała potwierdzenie, że takie podejście jest w zgodzie z prawem fińskim i unijnym. Od tego czasu z powodzeniem model ten został wdrożony w około stu projektach publicznych o różnej złożoności i skali, składających się na łączną wartość ponad 10 mld euro.

Cele wdrażania modelu Alliance przez FTIA są następujące: poprawa efektywności procesu budowlanego, a jednocześnie zadowolenia inwestora (szybciej, lepiej i taniej), zmiana kultury prowadzenia inwestycji poprzez  współpracę w sposób oparty na otwartości i zaufaniu, budowanie innowacyjności procesu budowlanego i wiedzy, wyzwolenie potencjału drzemiącego w dobrej współpracy podmiotów w procesie budowlanym (a który nie jest wykorzystywany w modelu zasadzającym się na braku zaufania i konflikcie).

Osiągnięciu tych celów służy zintegrowanie podmiotów zaangażowanych w proces budowlany (zamawiający, projektant, wykonawca, konsultant) w jednym aliansie (Alliance) o wspólnym celu (integrated project delivery) – wspólne cele, wspólne interesy, wspólne ryzyka. Członkowie aliansu pracują w jednym miejscu (big room environments), kulturze nieprzerzucania winy (no fault – no blame culture). W stosowanych w Polsce modelach mamy do czynienia z transferowaniem ryzyk, model Alliance zakłada raczej dzielenie się ryzykami. Dokumentacja projektowa jest opracowywana wspólnie przez projektanta, zamawiającego i wykonawcę, którzy wspólnie poszukują innowacji i optymalnych rozwiązań (value for money). Rozliczenia są prowadzone, w ramach z góry określonego nieprzekraczalnego budżetu, w mechanizmie open-book, z kosztem docelowym i mechanizmem zachęt pain share / gain share (bardziej szczegółowo o tego typu mechanizmach w moim artykule w nr 68 Biuletynu Konsultant).

Tak pojmowany model Alliance jest rekomendowany i stosowany do największych projektów (mega projektów) i projektów o największych ryzykach i największej złożoności – to bowiem w ramach takich inwestycji najpełniej ujawniają się korzyści z tego modelu współpracy.

Na marginesie warto może wspomnieć, że dla FTIA alliancing jest narzędziem do wdrażania podejścia lean construction. Ale to temat na inną opowieść.

ECI na miarę naszych możliwości

Zanim przejdziemy dalej, małe zastrzeżenie: nie twierdzę, że model fiński jest do przeniesienia w całości, jeden do jeden do Polski. Pełnowymiarowy Alliance to wyższa szkoła jazdy. Jestem przekonany, że to byłoby trudne, zwłaszcza na początek. Myśląc praktycznie: w pierwszych publicznych projektach ECI w Polsce należałoby ograniczyć się do podstawowych przejawów wczesnego zaangażowania wykonawcy, wybierając z doświadczeń holenderskich, fińskich i innych (np. brytyjskich) to, co najbardziej odpowiada polskim uwarunkowaniom i potrzebom. W CPK prowadziliśmy prace analityczne i koncepcyjne na ten temat; wypracowałem w ich toku przekonanie, że ECI w Polsce jest możliwe, a doświadczenia przede wszystkim Finów, ale też Brytyjczyków i Holendrów, są dla nas dobrymi drogowskazami.

Kultura innowacyjności i gotowość do bycia pionierem

Pierwszym warunkiem koniecznym do wdrożenia modelu ECI w inwestycji publicznej realizowanej w reżimie zamówień publicznych jest odwaga kadry zarządzającej i zbudowanie kultury innowacyjności w organizacji, która jako pierwsza będzie to robić. W Polsce po stronie zamawiających publicznych zbyt często brakuje otwartości na nowe rozwiązania, gotowości bycia pionierem. Wiąże się to bowiem z podejrzliwością różnych organów państwa, a w konsekwencji rodzi u zamawiających obawę przed postawieniem przez organ prowadzący ewentualną kontrolę pytania „dlaczego nie robiliście inwestycji w projektuj i buduj w ryczałcie, jak wszyscy inni?”.

Brak kultury innowacyjności w instytucjach publicznych i nadmierne przywiązanie do stosowanych wcześniej rozwiązań, nawet jeśli są to rozwiązania co najmniej suboptymalne, a czasami po prostu niedobre, stanowi przeszkodę nie tylko wprowadzania tak daleko idących modeli jak ECI, ale – patrząc bardziej całościowo – bardzo ogranicza nasz rozwój jako państwa, społeczeństwa i gospodarki. Są instytucje zamawiające, które mają takie możliwości i potencjał. Trzeba im kibicować i pomagać ten potencjał rozwijać.

Jedno zamówienie na ECI i roboty budowlane

Warunkiem sensowności ECI, a przynajmniej możliwości pełnego wykorzystania korzyści tego modelu jest zapewnienie zamawiającemu możliwości kontynuowania fazy realizacyjnej przez tego samego wykonawcę, który był zaangażowany w fazie przygotowawczej. Oczywiście przeprowadzenie fazy przygotowawczej z jednym wykonawcą, rozstanie się z nim i zaangażowanie do fazy realizacyjnej innego wykonawcy nie sprawia, że wszystkie korzyści tego wczesnego zaangażowania znikają, bo nadal dokumentacja powinna być przygotowana lepiej niż bez udziału wykonawcy w fazie przygotowawczej, niemniej znika element relacyjności, dodatkowo traci się element optymalizacji i dostosowania rozwiązań technologicznych i technicznych do zasobów i kompetencji czy doświadczenia wykonawcy zaangażowanego w ECI. Nie jest to już zatem model ECI, relacyjny, kolaboratywny, jest to nadal model transakcyjny, choć pozwalający zapewne na lepsze przygotowanie inwestycji.

Aby zatem realnie wdrożyć ECI, konieczne jest zawarcie przez zamawiającego od razu umowy, której przedmiotem są obie fazy: jest zarówno (wczesne) zaangażowanie wykonawcy w fazę przygotowania inwestycji, jak i wykonanie robót budowlanych. Ze względu jednak na to, że w momencie udzielania zamówienia jest ogromnie wiele niewiadomych, umowa musi przewidywać jakiś mechanizm zapewniający zamawiającemu wystarczającą dozę elastyczności w punkcie przejścia z fazy przygotowawczej do fazy realizacyjnej, wiążąc przejście do fazy realizacyjnej z jednej strony z osiągnięciem satysfakcjonujących parametrów obiektu w akceptowalnym budżecie, a z drugiej strony z wykazaniem przez zamawiającego zdolności do efektywnej i lojalnej współpracy, a z drugiej strony ze zbudowaniem odpowiedniej relacji i zaufania. Mechanizm ten w polskim otoczeniu prawnym może przybrać np. formę zastrzeżenia dla zamawiającego umownego prawa odstąpienia albo jakiegoś mechanizmu opartego o konstrukcję warunku zawieszającego względnie rozwiązującego.

Projektuj i buduj vs. konsultuj i buduj

W fazie przygotowawczej można w różny sposób rozłożyć ciężar odpowiedzialności za projektowanie. Jeżeli to wykonawca robót opracowuje dokumentację inwestycji (w tym dokumentację projektową) przy udziale zamawiającego i jego konsultantów, zamówienie jest bliższe modelowi projektuj (przy udziale zamawiającego) i buduj.

Alternatywnym rozwiązaniem jest obciążenie projektowaniem bezpośrednio zamawiającego (siłami własnymi) albo odrębnie zatrudnionego przez zamawiającego projektanta. W takim układzie potencjalny przyszły wykonawca robót konsultuje, opiniuje, przedstawia propozycje optymalizacji, kwestionuje przyjęte założenia i rozwiązania, uczestnicząc w pracach zespołu ECI.

Biorąc pod uwagę zastane w Polsce uwarunkowania kulturowe i świadomościowe, dużo bardziej realne jest wdrożenie ECI w tym drugim modelu (konsultuj i buduj).

Opis przedmiotu zamówienia

Pewnym wyzwaniem może być opisanie przedmiotu takiego zamówienia. Jego zakres obejmować powinien bowiem zarówno usługi polegające na konsultowaniu prac przygotowawczych i projektowych, przedstawianiu opinii, propozycji rozwiązań technicznych i projektowych, jak i wykonanie robót budowlanych. Zarówno przepisy prawa zamówień publicznych jak i dyrektyw pozwalają – co do zasady – na łączenie takich dwóch typów prac w jednym zamówieniu.

Jakkolwiek istnieją mocne argumenty, by twierdzić, że przedmiot takiego zamówienia można opisać za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, to istnieją niepomijalne wątpliwości w tym zakresie. Biorąc zaś pod uwagę nadal obciążające – niestety – polski system zamówień publicznych przywiązanie do formalizmów i przedkładanie znaczenia tych formalizmów nad dążenie do efektywności i biznesowych celów zamówienia, zamawiający mają podstawy, by wątpliwości te traktować poważnie.

W celu umożliwienia wdrożenia modelu ECI (i zresztą nie tylko w tym celu, bo argumentów za zmianą prawa w tym zakresie jest więcej)  potrzebna jest nowelizacja PZP w zakresie reguł opisywania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane – w taki sposób, by usunąć niepotrzebne ograniczenia wynikające z aktualnego brzmienia przepisów PZP i otworzyć wszystkie możliwości wynikające z dyrektyw zamówieniowych (art. 42 Dyrektywy 2014/24 i art. 60 Dyrektywy 2014/25). Chodzi o to, żeby otworzyć zamawiającym możliwość opisywania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, także tych zawierających element ECI, zarówno za pomocą specyfikacji technicznej (art. 42 ust. 1 w zw. z pkt 1 Załącznika VII do Dyrektywy 2014/24), jak i za pomocą wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych, jak również metod mieszanych, bez wprowadzania dodatkowych, niepotrzebnych z perspektywy dyrektyw ograniczeń. Szczegółowe brzmienie znowelizowanych przepisów jest do wypracowania.

Wynagrodzenie i kryterium ceny w postępowaniu

Wykonawca, któremu zamawiający powierza zarówno ECI jak i wykonanie robót budowlanych jest wyłaniany zanim inwestycja jest przygotowana. Co więcej, w toku prac przygotowawczych w ramach wczesnego zaangażowania wykonawcy, zamawiający z projektantem i wykonawcą wspólnie określają zakres robót poruszając się w ramach z góry określonego budżetu i wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych. Nie byłoby to możliwe, gdyby od początku wykonawca określił swoje wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym.

W związku z tym, aby umożliwić wyłonienie, jeszcze przed rozpoczęciem ECI, wykonawcy ECI i robót budowlanych przy zastosowaniu kryterium cenowego, w praktyce konieczne jest wprowadzenie w umowie wynagrodzenia w tzw. modelu open-book, zakładającym zwrot realnie poniesionych przez wykonawcę kosztów kwalifikowalnych, powiększonych o określoną procentowo marżę, przy czym z cała inwestycja musi się zmieścić w ramach z góry określonego budżetu (potencjalnie z mechanizmem zachęt pain share / gain share). W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego ECI i wykonanie robót budowlanych wykonawcy konkurują zatem właśnie poziomem marży wyrażonej jako oznaczony przez wykonawcę procent kosztów kwalifikowanych poniesionych w toku realizacji robót. Wynagrodzenie za ECI może być określone w inny sposób, np. dniówkowo lub jako ryczałt miesięczny.

Inne kryteria oceny ofert

Na rynku prywatnym inwestor może zaangażować, w ramach modelu ECI, do udziału w przygotowaniu inwestycji i jej późniejszego zrealizowania takiego wykonawcę robót, z którym miał już wcześniej relacje biznesowe, z którym zbudował zaufanie, o którym wie, że potrafi lojalnie współpracować – opierając się  właśnie na tym kryterium.

Tu z pomocą mogą przyjść m.in. doświadczenia fińskie. Finowie z FTIA opracowali mianowicie wieloelementową i wieloetapową metodologię wyłaniania najkorzystniejszej oferty, uwzględniającą kryterium cenowe (wyrażona procentowo marża naliczana od kosztów kwalifikowalnych inwestycji) i kryteria jakościowe o łącznej wadze przekraczającej 50%. Niektóre z tych kryteriów są stosowane w Polsce (np. metodologia prowadzenia inwestycji), inne są dla nas kompletnie egzotyczne, jak np. zdolność wykonawcy do pracy w zespole, oceniana na podstawie kilkudniowego warsztatu prowadzonego z każdym wykonawcą odrębnie, przy udziale zewnętrznego obserwatora. Niemniej jest możliwe wyłonienie wykonawcy w tym modelu pod rządami unijnych dyrektyw zamówieniowych i prowadzenie z sukcesem złożonych inwestycji o dużej skali. Możemy się w tym zakresie od Finów dużo nauczyć.

Umowa

Ostatnim elementem równania, który jest potrzebny do wdrożenia ECI w ramach inwestycji publicznej, jest dobrze przygotowana dokumentacja postępowania, której centralnym elementem jest projekt umowy. Propozycja przedstawiona w ostatnim numerze Biuletynu Konsultant, zakłada -dla inwestycji prywatnych, posłużenie się dla fazy realizacji robót umową FIDIC, NEC lub inną zbudowaną o zrównoważony podział ryzyk. W moim przekonaniu lepszym i bardziej efektywnym rozwiązaniem będzie – przynajmniej na potrzeby przeprowadzenia inwestycji publicznej w modelu ECI – opracowanie umowy jednolitej i od początku pomyślanej dla wdrożenia ECI.

A to z dwóch powodów: formy i treści. Co do formy: wzory takie jak FIDIC wyrażają bardzo trafne i słuszne idee i pomysły, niemniej są pisane dla obcej kultury prawnej i tłumaczone na język polski, co samo w sobie bywa powodem nieporozumień czy wątpliwości. W projekcie tak pionierskim wszystko musi być dopięte na ostatni guzik i łatwiej zrobić to szyjąc umowę na miarę.

Co do treści: umowy na wzorach FIDIC, zwłaszcza w modelu SWK stosowanych w Polsce, zakładają transakcyjne, a nie relacyjne, podejście i w praktyce też są wpisane w ten konflikt sporu i braku zaufania. Łatwiej będzie wyjść z tego kontekstu biorąc do ręki zupełnie nowe narzędzie.

Gdzieś na horyzoncie już rysuje się zarys inwestycji publicznej w modelu ECI, już go widać jak ziemię obiecaną. Mimo to czeka nas raczej maraton, nie sprint. Niech starczy nam wytrwałości. A gdyby ktoś z Szanownych Czytelników chciał temat rozwinąć, omówić, przegadać, jestem do dyspozycji.