Bez ostrożnego optymizmu
Rafał Bałdys Rembowski (RBR): Wszyscy obserwujemy, jak trudne dla sektora budownictwa są cykle: susza – powodzie, jeżeli chodzi o inwestycje publiczne. W Twojej ocenie jest to cecha czy wada polskiego rynku inwestycji publicznych?
prof. Przemysław Drapała (PD): Umowy zawierane w trybie udzielenia zamówienia publicznego to wciąż ponad 50% polskiego rynku produkcji budowlano-montażowej. W niektórych sektorach tego rynku (np. drogi, koleje) ten udział jest znacznie większy. To, iż okresy braku publicznych przetargów przeplatają się z okresami ich kumulacji jest niekorzystne z perspektywy wszystkich uczestników rynku (zamawiających, generalnych wykonawców, podwykonawców i projektantów). Niestety z tym problemem nie umiemy się uporać od lat. Istniejące przepisy o planach postępowań przetargowych nie dają oczekiwanego efektu, zwłaszcza brak jest rzeczywistej koordynacji tych planów pomiędzy największymi zamawiającymi publicznymi działającymi w sektorze infrastruktury. Postulaty zmiany tej sytuacji są zgłaszane na konferencjach i kongresach branży budowlanej od kilkunastu lat i niestety niewiele się zmienia.
RBR: Przeanalizujmy okres suszy. Firmom budowlanym „skracają” się portfele, instytucje finansowe się usztywniają i firmom rośnie apetyt na ryzyko. Jak przekłada się to na zachowania firm w zakresie starań o nowe kontrakty?
PD: Powoduje to zaostrzenie konkurencji w postępowaniach przetargowych: Cenowej poprzez oferowanie ryzykownych cen i konkurencji prawnej poprzez korzystanie w formalnych przesłanek wykluczenia firm konkurencyjnych z postępowania. Dla terminowej i jakościowej realizacji kontraktów to pierwsze zjawisko ma większy negatywny wpływ. Umowy zawarte przez zamawiających z niską ceną, którą z powodu braku podaży przetargów decyduje się zaoferować wykonawca, są bardziej narażone na opóźniania i zakłócenia. Niejednokrotnie w toku realizacji ujawniają się ryzyka (np. gruntowe, techniczne, kolizyjne), które przy równomiernej podaży przetargów na rynku, byłyby ujmowane przez wykonawców w cenach ofertowych a w konsekwencji łatwiejsze do zarządzenia. A propos konkurencji prawnej, trzy lata funkcjonowania nowej ustawy Pzp ujawniły potrzebę zmiany i doprecyzowania niektórych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia. Chodzi o przesłankę nieujawnienia przez wykonawcę przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w zamówienie publicznego z przeszłości. Są one kwalifikowane jako wprowadzenie w błąd zamawiającego prowadzące do wykluczenia, nawet gdy dotyczą drobnych kar umowy lub napraw z rękojmi z lat poprzednich. Ich ujawnienie prawdopodobnie nie wpłynęłoby na ocenę wiarygodności wykonawcy i wybór jego oferty. Zmiana powinna nastąpić w kierunku doprecyzowania, jakiej rangi „uchybienia” z przeszłości wykonawcy mają obowiązek ujawniać zamawiającemu, aby nie narażać się na zarzut wprowadzenia w błąd. W ostatnich lata oferty kilku znanych i solidnych wykonawców były z tych powodów odrzucane, co prowadziło do wyboru kolejnych ofert, z wyższą ceną.
RBR: Wspomniałeś na Konferencji Polskiego Budownictwa, że w fazie pozyskiwania zamówień wśród wykonawców MŚP będzie rosła potrzeba oceny ryzyk prawnych. Czy zauważasz wzrost świadomości firm MŚP i mniejszych dot. szacowania ryzyk w tym ryzyk prawnych?
PD: Z zadowoleniem obserwuję, że mali i średni przedsiębiorcy coraz lepiej rozumieją, jak ważne jest dokładne przeanalizowanie ryzyka prawnego przed złożeniem oferty. Oczywiście chodzi o ryzyka wynikające z przedłożonego przez zamawiającego wzorca umowy, SZW i innych dokumentów przetargowych. Firmy z tego sektora obserwują i podążają śladem większych wykonawców, profesjonalizują się także w tym obszarze. W części jest to wynik ich negatywnych doświadczeń z wykonanych wcześniej kontraktów, w których na etapie przystępowania do przetargu ocena ta być może nie była starannie dokonana. Coraz częściej też średniej wielkości firmy decydują się na składania odwołań do KIO na etapie postępowania przetargowego poddając kontroli klauzule w umowach przygotowanych przez zamawiających. W mniejszych firma tego rodzaju świadomość dopiero jest budowana, ale w tym zakresie również jestem optymistą.
Warto przy okazji wspomnieć szerzej o sytuacji sektora firm MŚP. Jednym z celów nowej ustawy Pzp miało być rozszerzenie udziału firm z tego sektora w zamówienia publicznych, wzmocnienie go. W branży budownictwa i infrastruktury efekt ten jak dotąd nie został w osiągnięty. Wymaga to zastosowania i być może pewnych zmian legislacyjnych. Powinniśmy systemowo stymulować rozwój średnich firm budowlanych, zwłaszcza o polskim kapitale, które z czasem rozwijając się wchodziłyby do sektora dużych wykonawców.
RBR: Oceniasz, że w tej najbliższej fali kulminacyjnej zamówień publicznych trend przenoszenia ryzyk związanych z realizacja utrzyma się. Jak sądzisz:
- Co kieruje zamawiającymi, że przenoszą te ryzyka na wykonawców;
- Czy w Twojej ocenie jest jakikolwiek sposób na to, żeby zamawiający zrezygnowali z tej praktyki „dobrowolnie”?
- Czy działania środowisk inżynierów i wykonawców odnoszą jakikolwiek skutek, skoro od blisko 20 lat podnosimy te same postulaty?
PD: Nie należy oczekiwać, że pozycje zamawiającego i wykonawcy w kontraktach publicznych będą kiedykolwiek w pełni zrównoważone. W istotę tych kontraktów wpisana jest pewna przewaga zamawiającego i potrzeba wzmocnionej ochrony jego interesów. Problemem, którego od lat nie potrafimy rozwiązać jest uzgodnienie wyważonych, proporcjonalnych granic, do których owa przewaga zamawiającego może sięgać i ujęcie ich w normach prawnych. Mam nadzieję, że nasz rynek na tyle już dojrzał, iż stopniowo takie przepisy będą jednak tworzone. Ograniczenie przenoszenia na wykonawców ryzyk nieprzewidywalnych i niemożliwych do wyceny wbrew niektórym przekonaniom leży w interesie zamawiających bowiem przyczynia się do wykonywania kontraktów w terminach, zakładanej jakości i cenie (co wynika z badań empirycznych) a nadto pozwala uzyskiwać niższe oferty. Co do wspomnianych w pytaniu działań środowiska , oprócz inżynierów i wykonawców, których rola jest wiodąca, dodałbym drobny udział także prawników. Te podejmowane łącznie działania przynoszą stopniowo pozytywny skutek. Dlatego uważam, że dialog tego rodzaju powinien być kontynuowany i wieżę, że z czasem będzie przynosił bardziej wymierne efekty.
RBR: Czy szersze wprowadzenie tzw. metod ADR nie powinno przyśpieszyć uczenia się zamawiających? – tu stawiam ryzykowną tezę, że przez ułomność systemu sprawiedliwości wyroki sądów powszechnych nie mają realnego wpływu na kształtowanie praktyki.
PD: Metody polubownego rozstrzygania sporów i orzekania o roszczeniach stron kontraktów budowlanych powinny być rozwijane i usprawniane. Przez usprawnienie rozumiem nadanie decyzjom organów polubownych np. komisjom rozjemstwa w większym stopniu wiążącego charakteru. Za celowe uważam także otwarcie publicznych kontraktów budowlanych na klauzule arbitrażowe i możliwość rozstrzygania wynikających z nich sporów przez arbitrów posiadających odpowiednie doświadczenie i wiedzę. Dostrzegam pewną otwartość strony publicznej w tym PGRP na dyskusję o tym. Jeśli chodzi o sądowe rozstrzyganie sporów, które pozostanie dominującym forum, powinniśmy pomyśleć o stworzeniu w sądach okręgowych i apelacyjnych wydziałów cywilnych do spraw budowlanych. Takie rozwiązanie wprowadzono w Niemczech w 2018 r. Specjalistyczne sądy lub wydziały do sporów budowlanych funkcjonują także w Wielkiej Brytanii, jak słynny Technology and Construction Court, który świętował niedawno 150 lat działalności oraz Australii, Singapurze, Hong-Kongu i Dubaju.
RBR: Wspomniałeś, że zamawiający w Twojej ocenie nie będą skorzy do wpisywania do kontraktów efektywnych klauzul waloryzacyjnych. Co masz na myśli mówiąc o efektywności klauzul waloryzacyjnych?
Obecne przepisy Pzp pozostawiają zamawiającym publicznym dużą swobodę decydowania o treści klauzul waloryzacyjnych a tym samym o ich efektywności. Swoboda obejmuje na przykład: dobór poziomu zmiany cen i kosztów, od którego waloryzacja się rozpocznie, wskaźników tej zmiany, sposobu wyliczania waloryzacji oraz jej górnej granicy. Ponieważ tak znaczna swoboda jest możliwa, zamawiający w mojej ocenie będą z niej korzystali ograniczając swoje wydatki na ewentualną waloryzację. Pozytywnie oceniam wprowadzone skrócenie do 6 miesięcy minimalnego okresu obowiązywania umowy o roboty budowlane, po przekroczeniu, którego obligatoryjne jest umieszczenie klauzuli waloryzacyjnej i objęcie tym obowiązkiem także umów na dostawy i usługi.
RBR: Czy sądzisz, że realizacja największych planowanych inwestycji, jak CPK, czy budowa elektrowni jądrowych będzie obciążona tymi samymi problemami, jak wszystkie te inwestycje publiczne, które realizowano dotychczas? Co byłoby potrzebne, żeby tak się nie stało?
PD: To szeroka problematyka, która pewnie wymagałaby odrębnej, dłuższej rozmowy. Wielka skala i stopień skomplikowania technicznego i organizacyjnego takich inwestycji jak CPK czy budowa elektrowni jądrowej powoduje, iż skala związanych z nimi ryzyk dla wszystkich uczestników i możliwych sporów będzie odpowiednio większa. Nawiąże tylko do jednego wątku. W zeszłym roku podjęto decyzję o wyłączeniu zastosowania polskiego prawa zamówień publicznych do budowy elektrowni jądrowej na Pomorzu, inwestycji, której koszt szacuje się na 150 – 200 miliardów złotych. Poza zakresem rozważań pozostawiam zasadność tej decyzji, za konieczne uważam natomiast przedstawienie wynikających z niej skutków dla setek (miejmy nadzieję) polskich firm, które wezmą w udział w budowie elektrowni atomowej. Nie dostrzeżono bowiem tego, iż wyłączając ustawę prawo zamówień publicznych wyłączono również zastosowanie zawartych w niej ważnych przepisów chroniących polskich podwykonawców i dostawców. Są to przepisy bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, iż w razie zastosowania ustawy, generalny wykonawca ani żaden inny kontrahent nie mógłby ich wyłączyć lub ograniczyć w umowie.