Warszawa, 14 lutego 2019 r.
Szanowna Pani Jadwiga Emilewicz Minister Przedsiębiorczości i Technologii
Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii Plac Trzech Krzyży 3/5 00-507 Warszawa
korespondencja została wysłana pocztą elektroniczną na adresy:
Przemyslaw.Grosfeld@mpit.gov.pl
nowepzp@mpit.gov.pl
Dotyczy: Konsultacje projektu ustawy Prawo zamówień publicznych
Dziękujemy za zaproszenie do skonsultowania projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Bez wątpienia nowa ustawa jest potrzebna, gdyż musi uporządkować zmiany wprowadzane ad hoc w systemie zamówień publicznych w Polsce w ciągu ostatnich 15 lat. Pod tym względem zaprezentowany dokument jest spójny i logiczny.
Z punktu widzenia Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców najważniejsze kwestie to te związane ze sprawami publicznych inwestycji budowlanych. Problemy, które od kilkunastu lat występują na budowach, wynikają z konstrukcji systemu kontraktowania w budownictwie. Charakteryzuje się on następującymi cechami:
- Zamawiający mają daleko idącą swobodę w tworzeniu kontraktów budowlanych, a żadna instytucja publiczna nie czuje się odpowiedzialna za wydanie wytycznych regulujących tworzenie takich umów. W konsekwencji zamawiający publiczni mają motywację do projektowania umów obciążających wykonawcę ryzykiem – często niemożliwym do oszacowania. W efekcie przewagę konkurencyjną w przetargach uzyskują podmioty, które świadomie bagatelizują ryzyko – wykonawcy-oportuniści. Rzetelny wykonawca doliczający koszt ryzyka do ceny kontraktu nie ma szans wygrać postępowania ze zdeterminowanym wykonawcą-oportunistą. Wykonawca-oportunista wchodzi w spory zaraz po uzyskaniu zamówienia po to, aby doprowadzić do lepszego wyniku kontraktu. Z jego punktu widzenia jest to działania całkowicie racjonalne i odpowiedzialne. Gospodarka jako całość jednak na tym traci, gdyż tacy właśnie wykonawcy zwlekają z płatnościami dla podwykonawców, mają interes we wprowadzaniu tańszych zamienników i generują problemy realizacyjne. W przypadku braku szans na doprowadzenie do korzystnego wyniku finansowego kontraktu wykonawcy tacy mają motywację do odstąpienia od umowy, co oczywiście powoduje niepotrzebne koszty transakcyjne.
- Jednym z przejawów aktywności departamentów prawnych zamawiających publicznych w zakresie narzucania ryzyka stronie wykonawcy jest ograniczanie instrumentów zmiany zakresu umowy, terminów i wynagrodzenia wykonawcy. Praktyka ta w założeniu zapewne ma 'zabezpieczać interes zamawiającego’ a w rzeczywistości działa na jego niekorzyść, gdyż promuje wykonawców-oportunistów i złe praktyki w zakresie zmian. Dobrze skonstruowana umowa musi posiadać instrumenty zmiany ceny, zakresu i terminu wbudowane w swoją treść i znane wszystkim wykonawcom na etapie postępowania. Dobrze skonstruowana umowa budowlana nie powinna być w ogóle aneksowana, gdyż podpisywanie aneksów do umowy doprowadza niepotrzebnie do sytuacji negocjacyjnej między stronami. Zmiana ceny ma wynikać wprost ze stosowania umowy, a nie z pertraktacji dotyczących aneksu. Dyrektywa zamówieniowa wprost zezwala na takie umowy z wbudowanymi mechanizmami adaptacyjnymi. Oczywiście znanym doskonale w Polsce przykładem takich wzorów umów są wzory Warunków Kontraktowych FIDIC. Dobrą praktyką stosowania umowy FIDIC jest niepodpisywanie żadnych aneksów w jej trakcie. Zmiany ceny, zakresu i terminu powinny odbywać się na zasadzie obiektywnej oceny inżynierskiej i transparentnej procedury zmiany, opartej na z góry znanych mechanizmach kalkulacji nowych cen. W przypadku aneksu istnieje nieograniczona możliwość manipulowania stawkami i cenami tak robót usuwanych (minimalizacja), jak i robót dodawanych (maksymalizacja).
- Co do zasady spory powstające w trakcie realizacji umowy budowlanej powinny być rozstrzygane jak najszybciej, żeby wykonawca mógł angażować swój zmobilizowany potencjał w wykonanie rozstrzygnięć (decyzji Inżyniera, decyzji rozjemców itp.). Spór jest normalnym zjawiskiem w umowie budowlanej – od kiedy tylko były zawierane. Wykonawca pragnie zaoszczędzić koszty wykonania, a zamawiający domaga się rozszerzenia znaczenia zawartych w dokumentacji pojęć. Rola Inżyniera w umowach FIDIC jest przede wszystkim rolą arbitra orzekającego kilkadziesiąt razy dziennie co do tego, czy strony wykonują umowę należycie. To pozbawianie umów infrastrukturalnych od 2004 roku bezstronnego i profesjonalnego Inżyniera – arbitra doprowadziło do fiaska programu drogowego w roku 2012. Argumentami, które nasze Stowarzyszenie najczęściej słyszy w obronie ograniczenia roli Inżyniera są
- rzekome ryzyko oddania zbyt dużej roli decyzyjnej stronie trzeciej (Inżynierowi),
- braki kompetencyjne Inżynierów w Polsce i – co gorsza – ich rzekoma stronniczość.
Nasze Stowarzyszenie zwraca tymczasem uwagę, że w umowach FIDIC rolę recenzenta działań Inżynierów i zabezpieczenia przed potencjalnymi nadużyciami pełnić mieli rozjemcy. Według zaleceń FIDIC rozjemców powinno się powoływać na zasadzie gotowości do świadczenia rozjemstwa na początku kontraktu. Pod decyzję rozjemcy można by poddawać jakiekolwiek spory wynikłe z kontraktu, w tym (ale nie wyłącznie) wynikające
z niezadowolenia z pracy (kompetencji) Inżyniera. Z kolei rozjemstwo zaczęto zwalczać w Polsce jeszcze zanim ukształtowały się zasady i praktyki w tym zakresie. Zamiast rozwijać kulturę prowadzenia kontraktów publicznych, dbać o rozwój usług Inżyniera kontraktu i rozjemców przyjęło się w Polsce 'zabezpieczać’ przed rozjemstwem, wykreślając w całości zapisy Klauzuli 20 kontraktów FIDIC, przy okazji eliminując wszelkie alternatywne metody rozwiązania sporów.
Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców pragnie zatem zwrócić uwagę, że istniejące harmonijnie skomponowane wzory umów FIDIC, w całości zgodne z polskim prawem i nie wymagającego żadnego 'dostosowywania’, były przez lata niszczone nieprzemyślanymi warunkami szczególnymi. W efekcie procedury decyzyjne w zakresie zmian, procedury roszczeniowe, procedury rozjemcze funkcjonują niejako poza istotą kontraktu. Odtąd budowy funkcjonują w pewnym dualizmie. Z jednej strony mamy świat 'techniczny*, ale osobno istnieje abstrakcyjny świat 'prawny’. W efekcie w kontraktowaniu mamy chaos-strony umowy budowlanej mają więcej narzędzi do nadużyć i korupcji niż kiedykolwiek wcześniej. Pojedynczą zmianę można wprowadzać poleceniem, poleceniem Inżyniera, na zasadzie inżynierii wartości, w drodze aneksu, w drodze 'protokołu konieczności’, w drodze nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w drodze wpisu do dziennika budowy, w drodze 'bilansowania roszczeń’ i tak dalej.
Projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych dostrzega te problemy. Niemniej jednak pragniemy zwrócić uwagę, że zaproponowane rozwiązania są nieefektywne i wywołają dalszą falę interpretacji, sporów i analiz, korzystnych wyłącznie dla osób zajmujących się zamówieniami publicznymi, szkoleniami i doradztwem prawnym.
W szczególności:
- Ad 1. Dział VII Projektu Ustawy: Umowo w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie wprowadza wiele postanowień wpływających na umowę budowlaną. Dość dokładnie opisane są postanowienia w zakresie podwykonawstwa, kar umownych, zmiany wynagrodzenia w przypadku waloryzacji. Nie są w żądnym stopniu poruszane kwestie rozstrzygania sporów w samej umowie, mechanizmy wprowadzania korekt terminu, zakresu i ceny (poza zmianami waloryzacyjnymi), mechanizmy decyzyjne, kwestie proceduralne, odpowiedzialności za terminy, za dostarczenie dokumentacji, za kompletność informacji, dostępność do placu budowy, ujawnienia się wad w dokumentacji, ujawnienia się zdarzeń o takim charakterze, których doświadczony wykonawca nie mógł przewidzieć, zmian prawa (poza VAT, PPK itd.), siły wyższej i około stu kilkudziesięciu innych kwestii istotnych dla realizacji dużych projektów. Koncentracja na podwykonawcach nie ma uzasadnienia. Problemy związane z podwykonawstwem najlepiej jest rozwiązać poprzez lepszy dobór generalnych wykonawców, a to osiągnie się poprzez zmniejszenie ryzyka umownego dla dobrych oferentów i wprowadzenie sprawiedliwych procedur zmiany i rozstrzygania roszczeń, które równocześnie będą zapobiegać nadużyciom.
- Ad 2. Naszym zdaniem niewłaściwe jest rozróżnianie pomiędzy zmianą umowy a zmianą wynagrodzenia wprost z umowy. Te drugie mogą mieć miejsce tylko w przypadkach zmiany o charakterze podatków, zmian minimalnego wynagrodzenia, lub inflacji. Projektodawca dopuszcza możliwość adaptacji ceny wprost z umowy, ale nie w przypadku zmian czy roszczeń typowych dla budownictwa. Nie ma uzasadnienia dla takiego dwutorowego rozwiązania.
- Ad 3. W związku z wprowadzeniem pojęcia spór w art. 502 projektu ustawy rodzi się wiele pytań i kwestii interpretacyjnych. Na każdej dużej budowie wykonawca składa od kilku do kilkuset roszczeń i wniosków o zmianę. Niektóre roszczenia mają bardzo techniczny lub formalny charakter.Dla przykładu roszczenie o to, że zamawiający nie zapewnił kompetentnego nadzoru, trudno jest wycenić, gdyż w większości przypadków działa w przód – do szkody jeszcze nie doszło, ale może dojść. Powinno ono być rozstrzygnięte bardzo szybko. Czy Izba Koncyliacyjna będzie podejmować się rozstrzygnięcia takiego roszczenia?Niektórzy zamawiający w Polsce wprowadzili fatalną praktykę, że za spór według kontraktu uznaje się tylko taką rozbieżność zdań, która uprzednio stała się przedmiotem ostatecznego rozstrzygnięcia Inżyniera. Czyli niewydanie rozstrzygnięcia uniemożliwiało zwrócenie się do rozjemcy czy do sądu. Sytuacja, w której jedna strona będzie definiować co jest a co nie jest sporem, jest całkowicie niedopuszczalna – ale możliwa w świetle projektu ustawy.Następnie – jeśli w kontrakcie za 200 min złotych zostanie złożonych 100 roszczeń po około 50 tysięcy złotych – czy wykonawca będzie mógł je scalać w pakiety po 20 sztuk, żeby poddać je rozstrzygnięciu Izby Koncyliacyjnej?
Typowy zamawiający publiczny zostanie pozbawiony resztek odwagi do dokonywania jakichkolwiek rozstrzygnięć bez udziału Izby Koncyliacyjnej. Przecież dojście do porozumienia z wykonawcą bezpośrednio będzie odtąd podejrzane. To utrudni dochodzenie zasadnych roszczeń.
W składzie Izby z założenia mają być wyłącznie osoby z wykształceniem prawniczym. Jak będą rozstrzygane spory z elementem technicznym? Istotą rozjemstwa było zawsze to, że kompetentna osoba w danej branży wypowiada się (wydaje decyzję) na podstawie swojej wiedzy merytorycznej. Rozjemstwo trwa z reguły (według naszych doświadczeń) około 3 miesięcy, z tego rozjemcy pracują od 2 do 15 dni każdy. Czy Izba będzie w takim razie powoływała biegłych? Czy jeżeli projekt ugody ma zawierać odniesienia do materiałów, parametrów jakościowych, cech wytrzymałościowych i tym podobnych-członek Izby będzie w stanie w rozsądnym czasie posiąść wiedzę i doświadczenie, aby taki projekt stworzyć? W przypadku roszczeń o charakterze czasowym – czy członkowie Izby będą władni poruszać się w kwestiach kosztów pośrednich, kosztów ogólnego zarządu, kosztów wydziałowych, opóźnień równoległych, ścieżki krytycznej, konstruowania harmonogramów bazowych i opóźnionych? Czy członkowie Izby będą dokonywać obliczeń godziwej wartości ugody samodzielnie?
Proponujemy zatem, aby odejść od koncepcji powołania nowego ciała (Izby Koncyliacyjnej) w zakresie centralnego rozstrzygania sporów w kierunku profesjonalizacji wzorów kontraktów, szkolenia inżynierów i rozjemców oraz rozstrzygania kwestii spornych bezpośrednio na budowie. Przez ostatnie 15 lat nigdy koncepcji tej nie traktowano poważnie, pozorując jedynie istnienie rozjemstwa pod warunkiem, że wynik rozjemstwa będzie zbieżny z życzeniem zamawiającego. Szansę w tym zakresie dają nowa Warunki Kontraktowe FIDIC 2017. W ich tworzeniu uczestniczyli również polscy inżynierowie i prawnicy.
W przypadku zainteresowania naszym stanowiskiem i w celu konkretyzacji możliwych rozwiązań pozostajemy do dyspozycji w dogodnym dla Państwa terminie.
W imieniu Zarządu SIDiR
Członek Zarządu SIDiR
Michał Skorupski
Członek Zarządu SIDiR
Przewodniczący Komisji Standaryzacji SIDiR
