Inwestycje budowlane celu publicznego. Inżynier „JANOSIK”

Sposób powoływania inżyniera i jego działanie w imieniu zamawiającego, sprawiają, że obowiązek obiektywnego (bezstronnego) działania inżyniera jest zwykle iluzoryczny.

Inżynier w kontrakcie nie jest stroną kontraktu. Tym samym na podstawie klauzuli 3.1 Warunków kontraktowych FIDIC, Inżynier nie ma uprawnień do wnoszenia poprawek i korygowania zawartego kontraktu. W przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zakaz ten doznaje wzmocnienia na podstawie art. 140 ust. 1, art. 140 ust. 3 i art. 144 ust. 1 P.z.p. Z pierwszego przepisu wynika tożsamość zakresu świadczenia z zobowiązaniem zawartym w ofercie wykonawcy, z drugiego zakaz wykraczania poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „s.i.w.z.”), a z trzeciego zakaz dokonywania istotnych zmian w postanowieniach zawartej umowy, chyba, że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub s.i.w.z. oraz określił warunki takiej zmiany.

Inżynier jest powołany zgodnie z klauzulą 3.1 przez zamawiającego do administrowania kontraktem i zarządzania podległym mu personelem. Takie umiejscowienie inżyniera podlega uregulowaniom artykułu 474 k.c. – Dłużnik (przyp. zamawiający) odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Można przyjąć, że inżynier w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego działa na rzecz zamawiającego w procesie budowlanym.

Na podstawie klauzuli 3.1 inżynierowi nie wolno podejmować decyzji, które wymagają zgodnego współdziałania stron umowy (zamawiającego i wykonawcy), szczególnie, gdy dotyczy to decyzji wywołujących skutki finansowe dla stron umowy i/lub prowadzących do zmiany treści zawartej umowy w zamówieniach publicznych, z uwagi na art. 139 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wymaganej dla umów formy pisemnej pod rygorem nieważności. Jednocześnie każde uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia – art. 77 § 1 k.c. Tym samym, nieuprawniona będzie każda czynność Inżyniera, która ingeruje w treść istotnych postanowień umownych, bez zgody stron umowy. Z uwagi na art. 139 ust. 1 P.z.p. zgoda zamawiającego nie może być domniemana, a wykonawca ma bezwarunkowe prawo w trybie art. 3531 k.c. do wyrażenia zgody lub sprzeciwu wobec czynności naruszającej jego interes.

Bezkrytyczne wydawanie tego rodzaju poleceń w przypadku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia art. 140 ust. 1 P.z.p., ponieważ zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, a to zobowiązanie z kolei musi być zgodne z jednoznacznym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zmówienia, zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 140 ust. 3 P.z.p.). Dotyczy to zarówno ustalonego przedmiotu zamówienia przy podpisywaniu umowy zawieranej w wyniku przetargu (lub innej procedury), jak i późniejszej ewentualnej zmiany zawartej umowy (art. 144 P.z.p.). W przypadkach, kiedy są podstawy do zmiany zawartej umowy, wymagana jest forma pisemna (pisemny aneks), z uwagi na art. 77 § 1 k.c. Celem tego ograniczenia jest niedopuszczenie do obchodzenia wyników postępowania.

Przepisy obowiązującego w Polsce prawa, wywołują ograniczający skutek prawny w odniesieniu do wszystkich postanowień Warunków kontraktowych FIDIC, które dają inżynierowi uprawnienia do wydawania poleceń, dokonywania uściśleń oraz interpretacji zawartej umowy, do czasu rozstrzygnięcia sporu przez sąd powszechny, lub w drodze arbitrażu. Jeżeli czynności Inżyniera naruszają art. 140 lub 144 P.z.p., to polecenia Inżyniera bez względu na formę pisemną lub ustną, są nieważne, z uwagi na art. 139 ust. 2 P.z.p. w związku zart.58§1k.c. Przepis art.139 ust.2P.z.p.nakazuje zawieranie umowy w sprawie zamówienia publicznego w formie pisemnej pod rygorem nieważności; a w konsekwencji każdajej zmiana winna być dokonana w takiej samej formie, do czego inżynier nie posiada uprawnień. Jednocześnie zgodnie z art. 58 § 1. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.