Brak ustalenia Inżyniera w trybie klauzuli 3.5 [ustalenia] skutkujący pozbawianiem zamawiającego prawa do dochodzenia roszczeń

Klauzula 3.5 [Ustalenia] Warunków Kontraktowych FIDIC (dalej WK), zarówno dla formuły „buduj” jak i „zaprojektuj i wybuduj”, przewiduje obowiązek Inżyniera przeprowadzenia konsultacji z zamawiającym i wykonawcą w celu osiągniecia porozumienia wszelkich spraw, których uzgodnienie lub ustalenie, na podstawie jakiejkolwiek klauzuli warunków kontraktu, wymaga postępowania Inżyniera zgodnie z klauzulą 3.5. W przypadku braku osiągnięcia porozumienia stron, Inżynier dokonuje „obiektywnych ustaleń zgodnie z Kontraktem”. Należy pamiętać, iż jest to bezwzględny obowiązek Inżyniera, którego niedochowanie może pociągać za sobą negatywne i daleko idące skutki dla stron kontraktu.

W tym artykule chciałabym zwrócić uwagę na ryzyko zamawiającego, jakie wiąże się z zaniechaniem Inżyniera w tym względzie, jak i poruszyć kwestię odpowiedzialności zamawiającego za nieprawidłowe wykonywanie przez Inżyniera obowiązków wynikających z kontraktu.

Uprawnienia i obowiązki Inżyniera

W oparciu o klauzulę 3.1 [Obowiązki i uprawnienia Inżyniera] WK zamawiający wyznacza „Inżyniera, który będzie sprawował obowiązki przypisane mu w Kontrakcie”. Rolą Inżyniera jest czuwanie nad prawidłowym
wykonaniem umowy. Niezależnie od przyjętego modelu zarządzania kontraktem, wyznaczony przez zamawiającego Inżynier w jego imieniu koordynuje i nadzoruje czynności wykonywane przez personel podległy Inżynierowi i podporządkowanych mu uczestników procesu budowlanego.

Inżynier wykonuje uprawnienia przypisane mu w kontrakcie oraz uprawnienia wynikające z „pełnomocnictwa” udzielonego przez zamawiającego. Z treści klauzuli 3.1 wynika, iż Inżynier reprezentuje zamawiającego we wszystkich sprawach, z tym wyjątkiem, że nie jest uprawniony do dokonywania zmian w kontrakcie. Klauzula 3.1. lit. a) bezpośrednio wskazuje, iż „gdziekolwiek Inżynier pełni obowiązki lub korzysta z uprawnień wymienionych lub wynikających z Kontraktu, tam uważa się, że działa on w imieniu Zamawiającego”.

Poprzez udzielenie „pełnomocnictwa” powstaje pomiędzy mocodawcą i pełnomocnikiem stosunek pełnomocnictwa, którego istota polega na upoważnieniu pełnomocnika do działania w imieniu i ze skutkami dla mocodawcy.

Mając na uwadze treść ww. klauzuli 3.1 określającej pozycję Inżyniera w kontrakcie oraz fakt, iż umocowanie Inżyniera do działania wynika ze stosunku „pełnomocnictwa” łączącego go z zamawiającym, należy uznać, że w procesie realizacji kontraktu Inżynier działa na rzecz zamawiającego. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający w wykonaniu umowy ponosi odpowiedzialność za działania lub zaniechania Inżyniera przewidzianą w art. 474 k.c., bowiem zgodnie z tym przepisem „Dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza”.

Inżynier, któremu zamawiający powierzył czynności zarządzania kontraktem i czuwania nad jego prawidłowym wykonaniem, w zależności od przyjętego modelu, może działa zarówno jako pomocnik zamawiającego przy wykonywaniu jego świadczenia (ułatwia zamawiającemu spełnienie świadczenia lub umożliwia jego spełnienie), jak i wykonawca części obowiązków zamawiającego. W obu przypadkach zachodzą przesłanki odpowiedzialności zamawiającego z art. 474 k.c.

W tym miejscu nasuwa się wniosek, iż mając na uwadze konsekwencje jakie niesie dla zamawiającego nienależyte wykonywanie obowiązków Inżyniera kontraktu, zamawiający powinien w sposób świadomy i przemyślany ustalać warunki realizacji kontraktu na usługi Inżyniera oraz dochować daleko idącej ostrożności za każdym razem, gdy jego działanie (zamawiającego) skutkuje koniecznością wypełnienia nałożonych na Inżyniera obowiązków wynikających z umowy o roboty budowlane.