Przepisy prawa zamówień publicznych zawierają instrumenty chroniące podwykonawców oraz dalszych podwykonawców robót budowlanych. Bezpośrednia ochrona tych interesów realizuje się przez wymóg zawarcia określonych postanowień w umowach podwykonawczych, przez procedurę ich akceptacji przez zamawiającego oraz pośrednio przez uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy od rozliczenia z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą będącymi stronami wcześniej zaakceptowanej umowy.
I
Na wstępie należy podkreślić, że przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa przyznają podwykonawcom zamówienia publicznego znacznie szerszą ochronę niż przepisy art. 6471 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny – dalej k.c.
Umowa o podwykonawstwo robót budowlanych powinna zawierać określone dane, a ich brak powinien prowadzić do zgłoszenia zastrzeżeń, a nawet sprzeciwu ze strony zamawiającego.
W szczególności zamawiający został zobligowany do określenia w SIWZ wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu (zob. art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a p.z.p.). Wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 p.z.p. nie dotyczy uregulowanej w k.c. odpowiedzialności solidarnej zamawiającego za wynagrodzenie podwykonawcy, a dotyczy wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia – Wyrok KIO 1139/15 z 15.06.2015 r.
Obowiązek przedkładania zamawiającemu umów zawartych pomiędzy wykonawcami z podwykonawcami oraz pomiędzy podwykonawcami z dalszymi podwykonawcami zamówienia publicznego wiąże się ze sprawowaniem kontroli nad ich treścią. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że przedłożenie tych umów do akceptacji jest objęte również regulacją kodeksu cywilnego (art. 6471 k.c.). W zakresie oceny przedłożonej umowy zamawiający sprawdza jej zgodność z wymogami określonymi w SIWZ oraz z terminem płatności wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.
W sytuacji gdy zamawiający stwierdzi, że projekt umowy jest niezgodny z treścią SIWZ lub określony w nim termin płatności wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w art. 143b ust. 2 p.z.p. (30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy rachunku lub faktury, z którego wynika wykonanie zleconych robót budowlanych), zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane. Obligatoryjnym postanowieniem tej umowy jest bowiem wskazanie terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane i do jej zmian (zob. art. 143d ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Niezgłoszenie sprzeciwu (pisemnych zastrzeżeń) do przedłożonej umowy (lub projektu umowy o podwykonawstwo), której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w umowie o roboty budowlane zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą uznaje się za akceptację umowy (projektu) (odpowiednio ust. 7 i ust. 4 art. 143b p.z.p.). Jeżeli zaakceptowana umowa zostaje zawarta, wówczas wykonawca, podwykonawca, dalszy podwykonawca ma obowiązek przedstawić odpis podpisanej umowy w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia.