W praktyce obsługi projektów realizowanych na warunkach kontraktowych FIDIC („WK FIDIC”) autor wielokrotnie spotykał się z tezą stawianą przez Inżynierów Kontraktu, zgodnie z którą Roboty ujęte w harmonogramie zawsze powinny mieścić się w Czasie na Ukończenie. Bliższa analiza tego zagadnienia, a także praktyczne sytuacje prowadzące do paraliżu planowania Robót, prowadzą do wniosku, iż istnieją przypadki, w których harmonogram wciąż będzie zgodny z Kontraktem, pomimo że będzie ukazywał realizację Robót po upływie Czasu na Ukończenie. Analizując te sytuacje rozważania zostaną ograniczone wyłącznie do tzw. czerwonej książki, a więc WK FIDIC dla formuły buduj.
Zgodnie z subklauzulą 8.3 WK FIDIC „Jeżeli Inżynier w ciągu 21 dni od otrzymania takiego programu [harmonogramu – przyp. aut.] nie powiadomi Wykonawcy o zakresie swoich zastrzeżeń w stosunku do niezgodności programu z Kontraktem, to Wykonawca winien działać zgodnie z tym programem (…)”.
Cytowany fragment wyraźnie odnosi się do obowiązku przedłożenia przez Wykonawcę harmonogramu zgodnego z Kontraktem, co oznacza m.in. konieczność przedłożenia tego harmonogramu w taki sposób, aby Roboty zostały zrealizowane w Czasie na Ukończenie. Jednocześnie subklauzla 8.3 WK FIDIC mówi o obowiązku aktualizacji harmonogramu (na żądanie Inżyniera lub z własnej inicjatywy Wykonawcy), za każdym razem, gdy stanie się on nieaktualny bądź niezgodny z Kontraktem lub zamiarami Wykonawcy. Powstaje zatem pytanie kiedy ukazanie w harmonogramie zrealizowania Robót w dłuższym terminie niż wynika to z Czasu na Ukończenie będzie zgodne z Kontraktem.
Szukając odpowiedzi na powyżej zadane pytanie, w pierwszej kolejności należy odnieść się do rozważań w systemie prawnym common law, na bazie którego powstały WK FIDIC. Otóż w systemie tym została wypracowana przez orzecznictwo tzw. zasada prewencji, zgodnie z którą, jeżeli wykonawca doznał opóźnienia z winy zamawiającego a w umowie nie została przewidziana procedura wydłużania terminu realizacji umowy lub została przewidziana w umowie, ale została niepoprawnie zastosowana, to termin realizacji umowy przestaje być skuteczny, a wykonawca nie może ponieść odpowiedzialności z tytułu przekroczenia tego terminu. Jeżeli zatem Inżynier niezasadnie odrzucił roszczenie lub niezgodnie z WK FIDIC nie dokonał określenia roszczenia o wydłużenie Czasu na Ukończenie i zażądał przyspieszenia realizacji Robót w trybie subklauzuli 8.6 WK FIDIC, to Wykonawca nie musi dokonywać tego przyspieszenia, godząc się oczywiście z ryzykiem zapłaty kar lub rozwiązania umowy w sytuacji gdyby nie miał racji.
Przenosząc rozważania na polski system prawny, należy zauważyć, że nie ma w nim przewidzianej konieczoności wprowadzania do umowy procedury przedłużania terminu realizacji umowy w celu zapewnienia sobie przez inwestora możliwości pociągnięcia wykonawcy do odpowiedzialności, jeżeli termin nie zostanie dotrzymany. W przypadku przekroczenia terminu realizacji umowy, odpowiedzialność wykonawcy, zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego, jest rozpatrywana z punktu widzenia tego czy wykonawca był w opóźnieniu czy też w zwłoce (zawinione opóźnienie). Zatem roszczenie o dodatkowy czas przewidziane w WK FIDIC nie jest roszczeniem cywilnoprawnym, a uprawnieniem umownym Wykonawcy do uzyskania środka dowodowego w postaci pozytywnego lub negatywnego stanowiska Inżyniera w zakresie zasadności roszczenia. Brak złożenia roszczenia nie pozbawia Wykonawcy udowodnienia w inny sposób pozostawania w niezawinionym opóźnieniu. Jeżeli zatem Wykonawca doznał opóźnienia w realizacji umowy, za które nie odpowiada, a które ma wpływ na termin realizacji umowy, to w istocie termin wynikający z umowy przestaje być dla Wykonawcy wiążący, bowiem nie może ponieść jakichkolwiek negatywnych skutków z tytułu jego niedotrzymania. Oczywiście strony mogą w Kontrakcie zmienić tą ogólną zasadę i rozszerzyć obowiązek dochowania przez Wykonawcę terminu realizacji również w sytuacjach, za które Wykonawca nie odpowiada na zasadach ogólnych. Ograniczając przypadki takiego rozszerzenia do tematu artykułu dotyczyłyby one przede wszystkim sytuacji, w której Inżynier niezasadnie odrzucił lub niezgodnie z Kontraktem nie rozpatrzył roszczenia terminowego Wykonawcy przez co Wykonawca zmuszony byłby do przedstawienia harmonogramu ukazującego realizację Robót w Czasie na Ukończenie, z czym oczywiście wiązałyby się koszty po stronie Wykonawcy. Taki zapis jednak, w ocenie autora niniejszego artykułu, powinien zostać potraktowany jako rozszerzenie odpowiedzialności Wykonawcy, o której mowa w art. 473 § 1 kodeksu cywilnego, do której zastosowania konieczne jest nie tylko wprowadzenie wyraźnego zastrzeżenia w umowie, ale dodatkowo trzeba pamiętać, iż rozszerzenie tej odpowiedzialności co do zasady nie powinno dotyczyć zdarzeń, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. Tymczasem Inżynier jest Personelem Zamawiającego i to Zamawiający powierza Inżynierowi jego obowiązki. W konsekwencji, zgodnie art. 474 kodeksu cywilnego, Zamawiający odpowiada za działania lub zaniechania Inżyniera jak za własne działanie lub zaniechanie i powinno znaleźć zastosowanie wskazane wyżej ograniczenie, zgodnie z którym Zamawiający nie może przerzucić odpowiedzialności na Wykonawcę za nienależyte działanie Inżyniera, a więc za nienależyte działanie Zamawiającego. Jest zatem wysoce prawdopodobne, że za nieskuteczny należałoby uznać zapis w WK FIDIC, zgodnie z którym Wykonawca ma obowiązek przyspieszyć z Robotami na skutek nienależytego realizowania obowiązków przez Inżyniera tj. niezasadnego odrzucenia roszczenia o dodatkowy czas lub braku jego rozpatrzenia.