TEZA: Termin na powiadomienie o roszczeniach wykonawcy z subklauzuli 20.1 FIDIC nie jest zgodny z polskim prawem?
Warunki Kontraktowe FIDIC, zwłaszcza w najpopularniejszych w naszym kraju wersji książki „czerwonej” dotyczącej realizacji inwestycji budowlanej w systemie „buduj”, w którym inwestor (zamawiający według ustawy Prawo zamówień publicznych) dostarcza dokumentację projektową oraz książki „żółtej” dotyczącej realizacji inwestycji budowlanej w systemie „projektuj i buduj”, w którym wykonawca odpowiada za sporządzenie dokumentacji projektowej oraz realizację obiektu lub robót budowlanych, w subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktowych FIDIC (COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000. tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999), przewidują termin na powiadomienie o możliwości powstania roszczenia wykonawcy. Zamawiający, autorzy tekstów umów w oparciu o warunki ogólne FIDIC, sporządzają warunki szczególne, które winny być tak skonstruowane, aby odpowiadać wymogom obowiązującego prawa. Jest to niezmiernie istotne w przypadku przepisów powszechnie obowiązujących. Tak się jednak często nie dzieje i większość zamawiających stosuje we wspomnianej subklauzuli 20.1 WK 28 dniowy termin na zgłoszenie powiadomienia o możliwości powstania roszczenia. Należy też mieć na uwadze, iż warunki kontraktowe FIDIC są często spotykane w przypadku zamówień publicznych, co jest dopuszczalne w świetle art. 384 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. ustanawiającym swobodę umów i w zw. z art. 139 P.z.p. wskazującym, iż do umów o zamówienia publiczne stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego. Ponadto przez niektórych zamawiających bywa on jeszcze skracany – vide Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, która w swoich Szczególnych Warunkach Kontraktowych zwykle skraca ten termin do 14 dni. Stoi to w jawnej sprzeczności z przepisami art. 118 i 119 kodeksu cywilnego i stanowi naruszenie prawa. Przepisy te mają bowiem charakter ius cogens, a więc są normą bezwzględnie obowiązującą i wiążącą, a nie dyspozytywną, zależną od woli stron. Stosownie do art. 56 k.c. w zw. z art. 123 i 124 k.c. nie jest dopuszczalne umówienie się na zmianę ustawowego terminu przedawnienia roszczeń. nie można więc, jak niektórzy komentatorzy, twierdzić iż jest to umowny termin zawity na dochodzenie roszczeń, który strony umowy wspólnie uzgodniły – na przykład, kierując się interesem jak najszybszej i najbardziej sprawnej realizacji inwestycji budowlanych. Terminy przedawnienia roszczeń z umowy o roboty budowlane mają umocowanie ustawowe, a ustawodawca w żadnym miejscu nie zezwolił stronom umowy na ich zmianę, zarówno poprzez ich skrócenie jak i wydłużenie. Taką kompetencję zastrzegł jedynie dla siebie przy okazji nowelizacji kodeksu cywilnego w 1990 r. Nowa treść przepisu daje ustawodawcy zarówno możliwość ich skracania, jak i wydłużania (podkreślił to S. Wójcik, Przedawnienie…, s. 54).
W tym miejscu należy przypomnienie, iż ustawodawca przewidział 3 letni termin na dochodzenie przez wykonawcę obiektu lub robót budowlanych roszczeń wynikających z umowy o roboty budowlane. Ma to związek z faktem, iż wykonawca realizuje obiekt lub roboty budowlane w związku z zawodowym charakterem prowadzonej działalności gospodarczej. Na tle art. 118 wymaga się, by działalność miała stały (chodzi o powtarzalność działań), zawodowy charakter, by była podporządkowana regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalności gospodarowania, co oznacza założenie efektywności bądź wydajności, by była prowadzona na własnych rachunek oraz by polegała na uczestnictwie w obrocie gospodarczym (tak Sąd najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 18 czerwca 1991r r., III CZP 40/91, OSnC 1992, nr 2, poz. 17, wyroku z dnia 6 grudnia 1991 r., III CZP 117/91, OSnC 1992, nr 5, poz. 65; wyroku z dnia 17 grudnia 2003 r., IV CK 288/02, OSNC 2005, nr 1, poz. 15; B. Kordasiewicz (w:) System Prawa Prywatnego, t.II, s. 546; P. Machnikowski (w:) Kodeks cywilny…, red. E.Gniewek, t.I, s. 415).