Zostań członkiem SIDiR!

Klauzula 2.5 nowe spojrzenie

Klauzula 2.5 nowe spojrzenie

W odniesieniu do klauzuli 2.5 Warunków Kontraktowych FIDIC dla formuły „buduj” oraz „zaprojektuj i buduj” powszechny jest pogląd, zgodnie z którym pozycja zamawiającego w zakresie zgłaszania roszczeń jest znacznie korzystniejsza od pozycji wykonawcy, ze względu na brak wygaśnięcia roszczenia w przypadku jego nieterminowego zgłoszenia2. O ile, uwzględniając wypowiedzi doktryny zagranicznej, można zgodzić się, że taki był zamiar twórców Warunków FIDIC, o tyle uwzględniając treść klauzuli 2.5 można i wydaje się że należy dojść do wniosków odmiennych.

Potrącenie lub odjęcie kwoty

Punkt rozważań należy zacząć od nie kwestionowanego w Polsce poglądu (choć raczej nie wyrażonego w piśmiennictwie), zgodnie z którym potrącenie z ceny kontraktowej bądź odjęcie kwot należnych zamawiającemu z Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP) w trybie klauzuli 2.5 może być dokonane wyłącznie po dokonaniu określenia przez inżyniera zgodnie z klauzulą 3.53.

Podstawą do tego twierdzenia są dwa ostatnie zdania w klauzuli 2.5, zgodnie z którymi:

Należna kwota może być potrącona z Ceny Kontraktowej i Świadectw Płatności. Zamawiający będzie uprawiony tylko do potrąceń lub odjęcia z kwot poświadczonych w Świadectwie Płatności, lub zgłoszenia roszczenia do Wykonawcy zgodnie z niniejszą klauzulą.

Jeżeli zatem klauzula 2.5 wskazuje na obowiązek dokonania przez inżyniera określenia roszczenia należnego zamawiającemu, to brak takiego określenia skutkuje nieskutecznością potrącenia.

Należy jednak zwrócić uwagę, że ostatnie zdanie klauzuli 2.5 nie ogranicza się do stwierdzenia, że potrącenie lub odjęcie kwot będzie dopuszczalne, wyłącznie jeżeli inżynier dokona określenia, a wskazuje ono, że potrącenie lub odjęcie kwot będzie dopuszczalne, jeżeli zostanie dokonane zgodnie z klauzulą 2.5. należy zatem dojść do wniosku, że wszystkie wymagania przewidziane klauzulą 2.5 muszą zostać spełnione, aby możliwe było potrącenie lub odjęcie kwot. W szczególności, takim warunkiem będzie niezwłoczne powiadomienie wraz z uzasadnieniem, zgodnie bowiem z klauzulą 2.5:

Zamawiający lub Inżynier winni powiadomić Wykonawcę, jeżeli Zamawiający uzna, że przysługuje mu (…) roszczenie (…). Takie powiadomienie winno zawierać szczegóły. (…) Powiadomienie należy przekazać tak szybko jak tylko jest to możliwe po tym, gdy Zamawiający dowiedział się o okoliczności dającej podstawę do roszczenia.

Brak niezwłocznego powiadomienia zawierającego szczegóły skutkuje niespełnieniem warunków z klauzuli 2.5, a tym samym potrącenie lub odjęcie kwot nie może być skuteczne. należy bowiem podkreślić, że klauzula 2.5 nie przewiduje rozróżnienia w negatywnych skutkach dla zamawiającego między brakiem dokonania przez inżyniera określenia a brakiem niezwłocznego powiadomienia o roszczeniu, a stanowi jedynie, że potrącenie lub odjęcie kwot musi być zgodne z klauzulą 2.5 (eo ipso – z całą klauzulą). A zatem powiadomienie musi być niezwłoczne (oraz zawierać uzasadnienie) i musi nastąpić określenie przez inżyniera, aby następnie możliwe było potrącenie lub odjęcie kwot. takie rozwiązane jest zgodne z przepisami kodeksu cywilnego w zakresie potrącenia (art. 498 k.c.), albowiem zgodnie z orzecznictwem, strony mogą modyfikować zasady potrącania wierzytelności, a nawet wyłączyć możliwość potrącenia5. Warto także dodać, że obowiązek spełnienia przez zamawiającego wszystkich przesłanek z klauzuli 2.5, warunkujący możliwość potrącenia lub odjęcia kwot, jest również akceptowany w doktrynie zagranicznej.

To fragment arykułu, pełną treść znajdą Państwo w Biuletynie Konsultant

Newsletter SIDiR

Otrzymuj najnowsze informacje o szkoleniach i konferencjach prosto na swoją skrzynkę pocztową