Wyznaczenie granic zawsze było i będzie istotne. Znamy granice pomiędzy państwami, granice pomiędzy ludźmi ale też granice odpowiedzialności w umowach o roboty budowalne. Wszyscy wiemy, że naruszenie granic zawsze powoduje napięcia, a w konsekwencji często spory. Jeśli ustalono granice w taki sposób, że nie można ich nie przekroczyć, z góry decydujemy się na konflikty. Kiedy kilka lat temu SIDiR zorganizował konferencję zatytułowaną „Tsunami sporów przed nami”, było już za późno aby to tsunami zatrzymać, bo zawarto wiele umów, które z góry były skazane na spory. Czy mając takie doświadczenie potrafimy tak budować umowy aby zapobiegać powstawaniu sporów?
W niniejszym tekście autor chce uniknąć wnikliwych analiz prawnych, skupiając się na zagadnieniach związanych z zarządzaniem, które winny być analizowane w kontekście poszukiwania granic swobody kontraktowej.
Chciałbym aby fundamentem rozważań było poszukiwanie granicy swobody kontraktowej rozumianej jako granica, której przekroczenie powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego. Szczęśliwie przepis art. 58 § 2 k.c. przewiduje nieważność czynności prawnej w razie jej sprzeczności z konkretnymi zasadami współżycia społecznego. „Przez zasady współżycia społecznego rozumie się na ogół obowiązujące w stosunkach między ludźmi reguły postępowania, które za podstawę mają uzasadnienie aksjologiczne (ocenne). Odwołują się one do powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie lub w danej grupie społecznej wartości i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego, lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady te obejmują nie tylko reguły moralne, lecz także obyczajowe1”2 Należy zwrócić uwagę, jak wiele reguł, zasad i definicji przywołano powyżej, a co ważne nie tylko bezpośrednia podstawa prawna decyduje o naruszeniu zasady współżycia społecznego.
W dalszej części rozważań dokonano krótkiego przeglądu najważniejszych obszarów zarządzania, które występuje w dużych umowach o roboty budowlane. Obszary te przedstawiono na rysunku 1. poniżej. W dalszej części rozważania odniesiono się do najważniejszych z nich.
Zarządzanie ryzykiem
Podział ryzyka pomiędzy strony, w ocenie autora, jest najistotniejszym elementem, w kontekście ustalania granic swobody pomiędzy stronami. Pamiętajmy, że ryzykiem można zarządzać. Ryzyka można unikać, można złagodzić, zaakceptować, ale można również przenieść na drugą stronę. Ostatnia możliwość zdaje się być najczęściej wykorzystana przez zamawiających sektora publicznego, ale o tym za chwilę. Ryzyko może mieć również wymiar korzystny dla przedsięwzięcia i wtedy można je udostępnić, wykorzystać albo wzmocnić.
Zdaniem autora, to właśnie nadmierne przeniesienie ryzyka na wykonawcę robót powoduje spory. Nietrudno o przykłady.