Zgodnie z doktryną prawa, za podwykonawcę należy uznać takiego wykonawcę, który zawrze umowę o wykonanie części przedmiotu umowy z innym wykonawcą. Tym samym, do podwykonawstwa nie będzie można zaliczyć świadczenia usług czy dostaw związanych z obsługą danego wykonawcy, która odbywa się bez względu na to, czy realizuje on umowę w sprawie zamówienia publicznego, czy też nie, jak np.: usługi księgowe, transportowe, ubezpieczeniowe, pomiarowe, itp. Ponadto do zakresu podwykonawstwa nie można zaliczyć takich usług czy dostaw, które są wprawdzie niezbędne dla prawidłowej realizacji umowy, ale nie stanowią o głównym celu spełnienia świadczenia, np. usługa dostarczenia urządzenia do miejsca jego wbudowana, czy też dostawa materiałów i sprzętu – por. wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., KiO/uZP 1347/08 „Przy realizacji zamówień, wykonawcy muszą korzystać z szeregu usług zewnętrznych, np. usług geodezyjnych przy budowach, usług przewozowych, dostaw materiałów i temu podobnych. Nie oznacza to jednak, że wszyscy usługobiorcy czy dostawcy mają status podwykonawców i wykonawca wybrany musi wskazać takich przedsiębiorców jako swoich podwykonawców. Decydujący jest bezpośredni opis przedmiotu zamówienia.”
Zasada podwykonawstwa w realizacji zamówień publicznych stanowiła pośrednio przedmiot orzeczenia trybunału Sprawiedliwości do instytucji wykonawstwa w zamówieniach publicznych. i tak w wyroku C-220/05 trybunał orzekł, że zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa, aby zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia publicznego na roboty budowlane, nie jest konieczne, aby podmiot zawierający umowę z instytucją zamawiającą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami wykonać umówione świadczenie.
Wskazanie zakresu podwykonawstwa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, jest zobowiązany na podstawie art. 36 ust. 4 P.z.p. zamieścić w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia żądanie, aby wykonawca w swojej ofercie wskazał część zamówienia, którą powierzy do wykonania podwykonawcom. W przypadkach uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający ma prawo ustanowić zakaz powierzania części lub całości zamówienia podwykonawcom. Wykonawca, który zamierza wykonać całość zamówienia siłami własnymi, nie jest zobowiązany stosować się do wymagań art. 36 ust. 4 P.z.p. i dołączać do oferty pisemne oświadczenia o rezygnacji z podwykonawstwa. Zamawiający w takim przypadku jest zobowiązany uznać, że wykonawca nie korzysta z pomocy podwykonawców.
Ponieważ to wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia, czyli prawidłowe wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, to na nim spoczywa obowiązek wyboru podwykonawców, którzy zapewnią prawidłową realizację powierzonych im zadań. Wskazując na podwykonawstwo, wykonawca nie ma obowiązku podania zamawiającemu nazw (firm) tych podwykonawców, a jedynie ma wskazać zakres prac, jaki będzie zlecony podwykonawcom. tym samym zamawiający nie ma wpływu na wybór podwykonawców.