Zostań członkiem SIDiR!

Motywacje w umowach branży budowlanej. Rażąco niska cena

Autorzy:
Motywacje w umowach branży budowlanej. Rażąco niska cena

W debacie publicznej bardzo często pojawia się argument kierowany w stronę organizacji przedsiębiorców „skoro nie odpowiadają wam warunki umów, to dlaczego jednak znajduje się ktoś, kto te oferty składa”. Rozwinięciem tego argumentu są słynne „widziały gały co brały”, „wykonawcy są sami sobie winni” – i temu podobne głosy prezentowane przez niektórych uczestników spotkań w szacownych forach, choćby ostatnio thinktanku.

To rozumowanie zakłada, że przedstawiciele pracodawców czy związków branżowych reprezentują wszystkich wykonawców i pochwalają wszystkie praktyki występujące po ich stronie, także te nieuczciwe. To wielki błąd, wynikający zapewne z braku rozeznania w branży budowlanej. Otóż reprezentanci branży walczą ze złymi praktykami wykonawców, ale ta walka zawsze będzie przegrana, jeśli zamawiający nie zmienią reguł gry w przetargach i realizacji. Pragniemy wyeliminowania praktyk składania rażąco niskich ofert w przetargach, pragniemy osiągnąć stan, w którym żaden wykonawca nie złoży oferty na realizację umowy skonstruowanej w sposób dla branży wręcz obraźliwy. Tylko nie możemy tego dokonać sami, bo oznaczałoby to konieczność zawiązania kartelu, czego przepisy o zapobieganiu ograniczania konkurencji surowo zabraniają. Zgodnie bowiem z jednoznacznymi opiniami w tej sprawie, zwołanie spotkania na którym udałoby się uzyskać deklarację wszystkich wykonawców zainteresowanych zamówieniem, że nikt ofert nie składa jest już naruszeniem polskiego prawa. Poza tym niemal na pewno znalazłby się jeszcze jeden uczestnik rynku, który wyłamałby się z takiego kartelu. W podobny sposób działają mechanizmy w przypadku próby ustalania cen – gracz znający poziom ustalonej w kartelu ceny może w łatwy sposób złożyć ofertę niższą poza porozumieniem; koszt wykluczenia z grupy jest pomijalny w porównaniu do możliwej korzyści pozyskania zamówienia. Mechanizm ten działa zwłaszcza w przypadku dużej podaży podmiotów na danym rynku i jest widoczny w przypadku branż, gdzie bariery wejścia są niewielkie (produkcja odzieżowa, przemysł spożywczy, zabawki). Od niedawna branżą w której nie ma prawie żadnych barier wejścia, jest w Polsce budownictwo i dotyczy to zarówno projektantów, inżynierów kontraktów jak i wykonawców robót. Otwarcie rynku i dopuszczanie praktycznie wszystkich chętnych, powoduje, że jakiekolwiek porozumienia cenowe są bardzo mało prawdopodobne.

Dziwi trochę, że w kraju z tak wielką liczbą absolwentów kierunków ekonomicznych, ta elementarna wiedza jest niedostępna dla zamawiających publicznych, którzy na spotkaniach chwalą się długoletnim doświadczeniem i wzywają nas, przedstawicieli wykonawców do „załatwienia sprawy między sobą”. Kartelu nie wolno organizować i kartel niemal nigdy nie będzie na tym rynku skuteczny. Nie jest to domniemanie, jest to wiedza wypływająca z podstaw ekonomii.

Firmy zrzeszone w związkach pracodawców jak i profesjonaliści w ramach izb i stowarzyszeń, domagają się możliwości zdrowej konkurencji. Warunki gry konkurencyjnej na rynku zamówień publicznych ustala zamawiający. Uczestnicy rynku albo się do nich dostosowują albo rezygnują z rynku. Istnieje co prawda trzecia możliwość – nie zgadzać się na warunki uczestnictwa w przetargu, kryteria oceny ofert i warunki umowy poprzez odwołanie – ale w praktyce orzecznictwo KIO nie pozostawia wątpliwości. Zamawiający ma prawo być nierozsądny i ma prawo oczekiwać od wykonawcy brania na siebie ryzyk. Szanse na uznanie odwołania za zasadne dotyczą tylko tych aspektów warunków umowy czy warunków przetargu które są wprost niezgodne z jakimś przepisem. Oczekiwanie brania przez wykonawcę (przedsiębiorcę) ryzyka nie jest co do zasady niezgodne z prawem.

Uczciwa i dbająca o swój wizerunek firma chciałaby uczestniczyć w przetargach na zasadach, które dają jej szansę na złożenie rozsądnej oferty i wygrania zamówienia w taki sposób, aby zrealizowała zysk. Firmie uczciwej przeszkadzają firmy nieuczciwe, bądź firmy nierozsądne. Ale firma uczciwa nie ma zgodnych z prawem skutecznych narzędzi, które mogłyby ograniczyć prawo firm nieuczciwych (nierozsądnych) do składania np. ofert rażąco niskich. Takie narzędzia ma tylko zamawiający.

To fragment arykułu, pełną treść znajdą Państwo w Biuletynie Konsultant

Newsletter SIDiR

Otrzymuj najnowsze informacje o szkoleniach i konferencjach prosto na swoją skrzynkę pocztową