1. Swoboda umów w Kodeksie cywilnym
Artykuł 3531 Kodeksu cywilnego wyrażający zasadę swobody umów, zarysowuje trzy granice tej swobody – są nimi: natura stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego.
Należy zwrócić uwagę, że z dużą dozą ostrożności należy podchodzić do swobody umów (art. 3531 k.c.) i ułożenia stosunku prawnego według uznania zamawiającego, bo za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać uwzględnienie w umowie tylko interesów zamawiającego. Taka umowa, narusza zasadę słuszności kontraktowej, która nie zezwala na dopuszczenie takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałoby się interesy jednej, z uszczerbkiem interesów drugiej ze stron umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Jednocześnie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, umowa o zamó- wienie publiczne powinna gwarantować poczucie pewności i bezpieczeństwa, wręcz niezbędnego dla podmiotów gospodarczych, które w systemie gospodarki rynkowej podejmują decyzje oparte na kalkulacji ekonomicznej. Nie do pogodzenia z wszystkimi powyższymi cechami byłoby pozostawanie wykonawcy w stanie braku pewności, co do jednoznaczności treści stosunku umownego łączącego go z zamawiającym, w niekorzystnym dla wykonawcy reżimie umownym.
Przywoływana często tzw. „zasada swobody umów” o której mowa w art. 3531 k.c., nie uznaje ułożenia stosunku prawnego według uznania, jeżeli jego treść lub cel sprzeciwia się ustawie (każdej ustawie). Jednocześnie, jeżeli czynność prawna zostaje ułożona sprzecznie z ustawą lub w sposób mający na celu obejście ustawy, to jest nieważna zmocyprawa–art.58§1k.c.
Zgodnie z art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mającą na celu obejście ustawy jest nieważna (bezwzględna nieważność czynności prawnej), chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek. Przez czynność prawną mającą na celu obejście ustawy należy przy tym rozumieć czynność wprawdzie nieobjętą zakazem ustawowym, ale przedsięwziętą w celu osiągnięcia skutku zakazanego przez prawo (por. M. Safjan [w:] Kodeks cywilny. Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, t. II, art. 58, nb 15; Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna pod red. Z. Radwańskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2002, str. 228-229 oraz S. Grzybowski: System prawa cywilnego. Część ogólna, Ossolineum, Wrocław – Warszawa 1974, str. 512-513). Jak podkreśla się w doktrynie, czynność ma- jąca na celu obejście ustawy zawiera pozór zgodności z ustawą, ponieważ jej treść nie zawiera elementów wprost sprzecznych z ustawą, ale skutki, które wywołuje i które objęte są zamiarem stron, naruszają zakazy lub nakazy ustawowe. Chodzi tu o zakazy lub nakazy wynikające z norm bezwzględnie obowiązujących (iuris cogentis) oraz semiimperatywnych, gdyż tylko one zabraniają kształtowania stosunków prawnych w sposób z nimi niezgodny. Funkcja art. 58 k.c. – jak podkreśla się w doktrynie – ma zapobiegać powstawaniu stosunków prawnych przez system prawny zakazanych.